臺灣高等法院 高雄分院八十七年度上字第四九二號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十七年度上字第四九二號

上訴人

立源建設股份有限公司

法定代理人

巳○○

訴訟代理人

陳景裕律師

訴訟代理人

周耀門律師

訴訟代理人

王伊忱律師

複代理人

李家鳳律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

申○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

Ｂ○○

被上訴人

Ｄ○○

被上訴人

辰○○

被上訴人

Ａ○○

被上訴人

天○○

被上訴人

未○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

卯○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

午○○

被上訴人

玄○○

被上訴人

宙○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

亥○○

被上訴人

子○○

被上訴人

酉○○

被上訴人

戌○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

宇○○

被上訴人

地○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

黃○○

被上訴人

Ｃ○○

被上訴人

寅○○

被上訴人

己○○

被上訴人

乙○○○

右三十一人共同

訴訟代理人　　陳慧博律師

　　　　　　　　　　郭季榮律師

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十一日台灣

高雄地方法院八十七年度重訴字第二四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決關於上訴人在原審敗訴部分（原判決主文第三項「原告其餘之訴駁回」、第四項「訴訟費用由原告負擔」及第六項「原告其餘假執行之聲請駁回」）全部廢棄。

㈡被上訴人丙○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三八０號提存事件上訴人為被上訴人丙○○提存之新台幣叁拾伍萬零叁佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈢被上訴人申○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七九號提存事件上訴人為被上訴人申○○提存之新台幣壹拾貳萬捌仟壹佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈣被上訴人甲○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七八號提存事件上訴人為被上訴人甲○○提存之新台幣壹拾萬元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈤被上訴人丁○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七七號提存事件上訴人為被上訴人丁○○提存之新台幣柒萬捌仟貳佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈥被上訴人Ｂ○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七六號提存事件上訴人為被上訴人Ｂ○○提存之新台幣壹拾壹萬陸仟叁佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈦被上訴人Ｄ○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七五號提存事件上訴人為被上訴人Ｄ○○提存之新台幣壹拾萬零柒佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈧被上訴人辰○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七四號提存事件上訴人為被上訴人辰○○提存之新台幣玖萬肆仟壹佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈨被上訴人Ａ○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七三號提存事件上訴人為被上訴人Ａ○○提存之新台幣柒萬零伍佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。

㈩被上訴人天○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七二號提存事件上訴人為被上訴人天○○提存之新台幣捌萬貳仟叁佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人未○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七一號提存事件上訴人為被上訴人未○○提存之新台幣玖萬壹仟陸佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人戊○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三七０號提存事件上訴人為被上訴人戊○○提存之新台幣柒萬肆仟玖佰貳拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人卯○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三六七號提存事件上訴人為被上訴人卯○○提存之新台幣柒萬叁仟叁佰玖拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人辛○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三六六號提存事件上訴人為被上訴人辛○○提存之新台幣陸萬陸仟陸佰捌拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人午○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三六三號提存事件上訴人為被上訴人午○○提存之新台幣陸萬柒仟肆佰伍拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人玄○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三六二號提存事件上訴人為被上訴人玄○○提存之新台幣柒萬伍仟捌佰肆拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人宙○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五０號提存事件上訴人為被上訴人宙○○提存之新台幣壹拾萬陸仟柒佰壹拾壹元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人乙○○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五八號提存事件上訴人為被上訴人乙○○○提存之新台幣柒萬柒仟肆佰陸拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人癸○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五七號提存事件上訴人為被上訴人癸○○提存之新台幣陸萬陸仟柒佰肆拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人亥○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五六號提存事件上訴人為被上訴人亥○○提存之新台幣捌萬肆仟肆佰柒拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人子○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五五號提存事件上訴人為被上訴人子○○提存之新台幣柒萬叁仟貳佰肆拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人酉○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五四號提存事件上訴人為被上訴人酉○○提存之新台幣捌萬肆仟玖佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人戌○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五三號提存事件上訴人為被上訴人戌○○提存之新台幣捌萬伍仟柒佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人庚○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三五二號提存事件上訴人為被上訴人庚○○提存之新台幣貳拾萬零伍佰陸拾捌元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人丑○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年存字第三六一號提存事件上訴人為被上訴人丑○○提存之新台幣壹拾壹萬陸仟叁佰叁拾柒元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。被上訴人宇○○應再給付上訴人新台幣玖萬陸仟叁佰陸拾元正，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人地○○應再給付上訴人新台幣柒萬肆仟肆佰陸拾元正，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人壬○○應再給付上訴人新台幣玖萬壹仟零捌佰元正，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人黃○○應再給付上訴人新台幣玖萬肆仟陸佰元正，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人Ｃ○○應再給付上訴人新台幣捌萬肆仟陸佰玖拾元正，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人黃勇吉應再給付上訴人新台幣壹拾捌萬貳仟叁佰零壹元正，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人己○○應再給付上訴人新台幣壹拾玖萬肆仟玖佰壹拾捌元正，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第二十六項至第三十二條聲明之判決上訴人願供擔保請准宣告假執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：Ａ、本件系爭遠境馳名大樓地下室全措施工程，確實並未對被上訴人等之房屋造成任何損害。被上訴人等未據任何證據憑空推定被上訴人等之房屋係因系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程所致，又主張上訴人委請技師公會鑑定及與部分住戶和解，係自承有過失之侵權行為云云，均無理由，詳述如后：

㈠查任何房屋興建完成後，因施工品質優劣不同、混凝土時間性之應力結構改變及地震等等諸多因素，均可能造成輕重程度不一之龜裂，此由系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工前，承商純發公司曾委託高雄市土木技師公會對被告等房屋作現況鑑定時，被上訴人等房屋即有不同程度之龜裂可得明證，因此，房屋龜裂非必由鄰房施工之單一因素造成，已甚明顯。再參酌純發公司於系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工完成後委託高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定之鑑定報告書內第八點鑑定結論之第二小點說明，系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量均在安全容許範圍內，換言之，系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程之施工，應該不會對鄰房造成任何損害。是故，被上訴人等之房屋縱有龜裂，亦非爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工行為所造成，甚為明灼。被上訴人等未能明確舉證證明系爭房屋之龜裂係因系爭工程施工造成，僅以系爭房屋於系爭工程施工期間龜裂增加為由，憑空推測系爭房屋增加之龜裂必係系爭工程施工所致，顯然未盡舉證責任，其主張自無理由，甚為明顯。

㈡其次，依據「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」中附錄五「高雄地區深開挖工程影響範圍考量規準」之規定，系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工程之影響範圍應小於或等於二倍開挖深度，換言之，工程影響範至多亦不會超過二倍開挖深度。本件系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程之開挖深度為六‧一公尺（此有上訴人原審庭呈設計圖可證），則其影響範圍至多應為十二‧二公尺，而本件被上訴人丙○○之房屋（瑞福路一四四號）、申○○之房屋（瑞福路一四六號）、甲○○之房屋（瑞福路一四八號）、丁○○之房屋（瑞福路一五二號）、Ｂ○○之房屋（瑞福路一五四號）、Ｄ○○之房屋（瑞福路一五六號）、辰○○之房屋（瑞福路一五八號）、Ａ○○之房屋（瑞福路一六０號）、天○○之房屋（瑞福路一六二號）、未○○之房屋（瑞福路一六四號）、戊○○之房屋（瑞福路一七０號）、宇○○之房屋（瑞福路一七二號）、地○○之房屋（瑞福路一七四號）、卯○○之房屋（瑞福路一七六號）、辛○○之房屋（瑞福路一七八號）、壬○○之房屋（瑞福路一八０號）、黃○○之房屋（瑞福路一八二號）、午○○之房屋（瑞福路一八六號）、玄○○之房屋（瑞福路一八八號）、Ｃ○○之房屋（瑞福路一九０號）、寅○○之房屋（瑞福路一九二號）、己○○之房屋（瑞福路一九四號）距離系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地均超出十四公尺以上，亦即上開被上訴人丙○○等人之房屋均已超出學理上系爭遠境馳名大樓地下室安全措施開挖工程所可能造成影響最大範圍之外。則上開被上訴人丙○○等人之房屋縱有龜裂等損害，要非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程所造成，更為明顯。乃被上訴人等竟以開挖深度與影響範圍之關係並非僅以開挖深度為唯一標準，而尚有其他變數（如抽取地下水引致之滲流、洩降及曲於擋土壁缺陷所引致之漏沙、漏水等）可能影響其結果為由，主張系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程影響範圍足以超出開挖深度二倍範圍以外云云。惟查被上訴人等顯然忽略系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量均在安全容許範圍內，顯屬正常開挖情況，而在正常開挖情況，系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程開挖工程之影響範圍在學理上絕對不可能超出二倍開挖深度之外，此有上開「高雄地區深開挖工程影響範圍考量規準」之學理依據可參被上訴人等未能明確舉證證明系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程開挖工程究竟有何不正常開挖情形，憑空推翻上開學理依據，空言主張系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程影響範圍足以開挖深度二倍範圍以外云云，顯然未盡舉證責任（蓋在系爭房屋數十公尺至數百公尺內另有其他多處工地開挖，倘被上訴人等推論可採，豈非認為該等工地開挖工程均係造成系爭房屋龜裂之原因，其推論殊違情理，不問自明），其主張亦無理由，至為顯然。

㈢再者，上訴人係礙於「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」第八條：「損壞鄰房經主管築機協未達成協議，其鑑估之修復費用，經依『損壞判房補償費用提存法院數額表』以受損戶名義提存法院者，具結後得依法請領使用執照」之規定，不得不要求承商原正公司督促純發公司委請高雄市結構工程工業技師公會鑑估被告等房屋修復費用俾便依規定和解或提存，以避免高雄市政府工務局不予核發上開大樓之使用執照，致上訴人對承購戶造成違約，而蒙受慘重損失。因此，純發公司委請高雄市結構工程工業技師公會鑑估被告等房屋修復費用，並不表示上訴人承認應負損害賠償責任，且鑑做之費用亦僅係被上訴人等房屋客觀上之修復之費用，並非上訴人損害賠償之費用。又純發公司原與部分住戶達成和解，係因其等要求之金額不高，相對合理，尚在純發公司為順利完成工程取得報酬能忍受之損失範圍內，方允以補償，亦非上訴人對其等之損害賠償。是故，被上訴人等引用上訴人迫於行政規定不得不要求承商原正公司督促純發公司委請高雄市結構工程工業技師公會所作之鑑估報告或與部分住戶達成之補償和解，推論上訴人自承應負損害賠償責任云云，洵非正當，亦無理由，至為明灼。

㈣至於，台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告，係屬比對鑑估報告之性質，換言之，僅係就高雄市結構工程工業技師公會鑑定之修復評估報告與高雄市土木技師公會所做之現況鑑定報告比對作成舉證報告而已，並未對被告房屋造成損壞之原因進行鑑定，此由台灣省土木技師公會舉證鑑定評估報告第五點鑑定經過及內容欄之記載（參見上訴人於原審八十七年六月四日準備書狀附呈附件五）即可獲得明證。因此，台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告既未對房屋損壞發生原因進行鑑定，衡情，自不得就其內容斷章取義，任意藉以推斷損害發生原因。況且，上訴人僅係請求台灣省土木技師公會就鄰房損害糾紛之房屋修復費用作成舉證鑑定評估報告，從未自承有何過失侵權行為，被上訴人等穿鑿附會，推論上訴人已自承有過失侵權行為云云，亦無理由，至為灼然。

Ｂ、退步言，即認系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程確對被上訴人等所有系爭房屋造成損害，上訴人既非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程之承攬人或定作人，亦非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地之土地所有人，依法亦不負損害賠償責任。被上訴人等主張上訴人係定作人、起造人或土地所有人，應負損害賠償責任云云，亦無理由，詳述如后：

㈠按侵權行為之成立，以行為人確有加害行為為第一要件，倘無加害行為，根本不能成立侵權行為。因此，侵權行為為損害賠償之債務人，原則上為實際行為人即加害人。同理，因執行承攬事項以致不法侵害他人之權利者，原則上亦應由實際執行承攬事項之承攬人負擔侵權行為損害賠償責任，惟若承攬人係依定作人之定作或指示執行承攬事項，而定作人於定作或指示有過失者，始例外責令定作人共負損害賠償責任，故民法第一八九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作於定作或指示有過失者，不在此限」。

㈡本件系爭遠鏡馳名新建工程係由原正公司向上訴人承攬，再由純發公司向原正公司該大樓地下室安全措施工程，此有上訴人於原審八十七年六月四日準備書狀提呈之上訴人與原正公司間之遠鏡馳名大樓工程契約書及原正公司與純發公司間之遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程工料合約書可證。換言之，系爭遠鏡馳名新建工程，上訴人為定作人，原正公司為承攬人；而系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程，則原正公司為定作人，純發公司為承攬人。因此，系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程實際執行承攬事項之承攬人應為純發公司，而非上訴人，且基於契約之相對性，亦僅原正公司得對純發公司就系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程為定作或指示，上訴人就系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程並無權對純發公司為任何定作或指示，上訴人亦非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程之定作人，甚為明顯。是故，除非被上訴人能舉證證明原正公司執行系爭遠鏡馳名大樓新建工程，不法侵害被上訴人之權利，且上訴人就系爭遠鏡馳名大樓新建工程定作或指示有過失，否則，上訴人既非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程之承攬人，亦非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程之定作人，縱令被上訴人等確因系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程之施工行為受有損害，上訴人依法亦不負損害賠償責任，至為顯然。

㈢再者，更退步言，縱令上訴人確係系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程之定作人，依據前開民法第一八九條法律明文，除上訴人定作或指示有過失者外，上訴人依法不負損害賠償責任。本件被上訴人等於原審及　鈞院歷次審理中既未能具體舉證證明上訴人定作或指示有何過失（被上訴人既主張上訴人定作或指示有過失，依舉證責任分配原則，即應就上訴人定作或指示有何過失負舉證責任），其舉證責任未盡，依法自應受不利益之認定。雖被上訴人等以上訴人與原正公司間之工程契約書第十一條載有上訴人得指派監工員之職權，主張上訴人定作或指示必有過失云云，惟查上開上訴人與原正公司間之工程契約書第十一條規定，乃係上訴人得指派監工員監工之契約權利規定，並非上訴人必需指派監工員監工之契約義務規定，況亦無任何法律規定定作人負有監工之義務，則既非義務之違反，除非能具體證明權利之行使確有過失，當無任何責任可言，至為明顯（蓋若非如此，只需業主於契約中約定「得監工」，即無論事實上有無監工或實際上對監工事項有無具體指示，均需就承攬人之侵權行為負責，勢必將無任何業主敢於約定享有監工權，顯非合理適法）。是故，即認上訴人確係系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程之定作人，惟被上訴人等既未能具體舉證證明上訴人定作或監工之指示有何疏失，揆諸前開民法第一八九條之規定，上訴人亦不負損害賠償責任。被上訴人等僅以上訴人與原正公司間之工程契約中約定上訴人享有監工權，在毫無任何具體證據足資證明上訴人定作或監工之指示有疏失之情況下，空言主張上訴人就系爭工程契約書定作或指示必有過失云云，顯無理由，更為顯然。

㈣又被上訴人等另主張上訴人違反民法第七九四條及建築法第二六條第二項規定，推定有過失，自應負損害賠償責任云云，亦無理由。蓋「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」，民法第七九四條固有明文。惟姑且不論被上訴人等主張適用該條規定，仍需就鄰地受損確因開挖土地或建築所致負舉證責任，該條既明文規定為土地所有人」之義務，自僅土地所有人應就違反該條義務所造成之損害負擔損害賠償責任。本件上訴人並非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程所在地之土地所有人，此為被上訴人等自認之事實，並有上訴人於原審庭呈之系爭土地登記謄本可證，則上訴人既非系爭土地所有人，被上訴人等依法自不能以上訴人違反民法第七九四條規定，請求上訴人負擔損害賠償責任，不問自明。至於，建築法第二六條第二項係規定：「應視其情形，分別依法負其責任」，既曰「依法」負責，自應具備法定應負責任之要件，因此，被上訴人等若係主張上訴人應負定作人之責任，自需就法定要件即上訴人定作或指示有過失負舉證責任，亦不待言。是故，被上訴人等主張上訴人違反民法第七九四條及建築法第二六條第二項規定，推定有過失，自應負損害賠償責任云云，實無理由，亦甚顯然。

Ｃ、退萬步言，縱認上訴人對被上訴人等需負擔定作人之損害賠償責任（實則不然有如前述），因高雄市結構工程工業技師公會所作修復費用評估未將施工前已存在之舊有裂隙扣除致生錯誤，自應以台灣省土木技師公會已扣除施工前已存在舊有裂隙之修復費用評估為理賠之準據方屬合理。被上訴人等主張台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告並未實際就損害情形為鑑定，且鑑定結果載明僅供協商依據，其鑑定結果應不如高雄市結構工程工業技師公會經由現場鑑定之鑑定評估結果精確云云，亦無理由，詳述如后：

㈠系爭高雄市結構工程工業技師公會鑑定書有關修復費用之評估確有重大瑕疵，不足採信，析述如后：

⑴查高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書對被上訴人等房屋修復費用所作鑑估，確未將系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程施工前高雄市土木技師公會現況鑑定時已存在之裂隙予以比對扣除，以致高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書評估系爭被上訴人等房屋修復費用時竟將室內裂隙全部納入評估而生不正確之結果，此據有台灣省土木技師公會出具之舉證鑑定評估報告書第十點鑑定結果第一小點中陳述甚明外，並經證人陳天德技師到庭證述屬實。足見，高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書中對被上訴人等房屋修復費用所作鑑估確有嚴重錯誤，不足採信，甚為明顯。

⑵次查，「高雄建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第十頁3.2.6㈠項第二點所謂「損壞項目之比對─如裂縫（含微裂縫）：：」，係指裂縫（含微裂縫）均需詳予比對而言，如係可能因施工影響產生之裂縫應納內評估，如非可能因施工影響之裂縫或測量誤差所致之裂縫長寬微量增減則不應納入評估，非指全部裂縫均需納入評估。蓋測量難免誤差，在誤差範圍內之微量裂縫長寬增減應認為基本裂縫並無不同，自不應納入評估，且若係可能因施工所致之裂縫擴大，必然裂縫長寬均有相當增加，不可能長度不變僅寬度變大或寬度不變僅長度增加，否則，即非可能因施工因素所致，亦不應納入評估。此由被上訴人所舉人證沈勝綿、陳漢陽等於　鈞院八十八年十二月二十四日準備序中庭呈之比對表編號Ｇ項之修復補償原因欄中之記載坦承非施工引起或測量誤差所生之微裂縫不應納入評估即可獲得明證。參以，證人沈勝綿等就比對表中編號Ｈ、Ｉ裂縫其等測量之寬度較現況鑑定之寬度減少，亦承認為測量上之誤判所致，可見，裂縫微量長寬增減之測量誤差在所難免，應認其基本裂縫並無不同而不應納入評估。再證諸證人沈勝綿等上開庭呈之心對表中編號Ｇ項就第⑶條裂縫長度施工後鑑定較現況鑑定微量增加０．０五厘米（即０．００五公分），認為係測量誤差不予納入評估，卻對第⑷條裂縫寬度施工後鑑定較現況鑑定微量增加０．０五厘米（即０．００五公分），不認為係測量誤差予以納入評估，其認定互相矛盾，顯見，高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就修復費用之評估確有重大瑕疵，不足採信，至為顯然。

⑶再查，證人沈勝綿等上開庭呈之比對表，亦承認編號Ｂ裂縫施工後鑑定與現況鑑定之長、寬完全相同，惟高雄市結構工程工業技師公會鑑定書第七十五頁卻記載該裂縫長度增大而予納入評估。更見，高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就修復費用之認列確有重大錯誤，難以採信，益為顯然。

⑷又查，牆面剝落若係施工造成，應有裂隙出現，若無裂隙出現，即非施工造成。且牆面剝落形成白華現象，應非施工造成而係滲水造成之剝落（請參卷附台灣省土木技師公會鑑定報告書第五頁）。本件證人沈勝綿等上開庭呈之比對表中編號Ｅ、Ｆ牆壁剝落與現況鑑定時完全相同，並無裂隙出現且形成白華現象，顯非施工造成而係施工前原有瑕疵造成之滲水剝落至明。乃高雄市結構工程工業技師公會鑑定書仍予納入修復費用評估，殊屬錯誤。況且，高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就系爭瑞福路一四四號房屋三樓牆面並無裂隙出現僅形成白華現象之剝落（剝落面積與現況鑑定相同），認非施工造成不予納入修復費用評估；卻對四樓牆面同樣並無裂隙出現僅形成白華現象之剝落（剝落面積與現況鑑定相同），認係施工造成予以納入修復費用評估，其認定前後矛盾，益見，高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就修復費用之認定確實瑕疵重大，殊難採信，更為顯然。

⑸末查，高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就修復費用之評估確有錯誤，本為該會所自承，此有卷附該會作之上開鑑定書修正本可佐。參以，上開鑑定書經修正後，僅舉上述瑞福路一四四號一戶即仍有上述諸多重大錯誤，在在顯示高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就修復費用之認列確有重大瑕疵，不足採信，亦甚顯然。

㈡被上訴人雖主張台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告載明僅供協商參考依據，應認不如高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定報告書精確云云。惟無論台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告亦或高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定報告書，本均僅供協商參考依據，自不能僅因台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告於鑑定結果中載明僅供協商參考依據，而高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定報告書未明確載明僅供協商參考依據，即認台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告不如高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定報告書精確。因此，被上訴人上開主張顯無理由，甚為明灼。

㈢再者，被上訴人雖舉高雄市結構工程工業技師公會八十八年九月二十二日八八高結師正字第０四二二號函稱：「本公會參與鑑定之技師均親赴現場勘察，然土木鑑定技師未到現場勘察」等語，主張台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告不如高雄市結構工程工業技師公會經由現場鑑定之鑑定評估結果精確云云。惟無論台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告亦或高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定報告書，均係以高雄市結構工程工業技師公會現場勘查所作施工後現況鑑定情形為基礎，與高雄市土木技師公會所作施工前現況鑑定情形比對後作成評估，二者所不同者僅係高雄市結構工程工業技師公會於比對過程中誤將室內裂隙全部納入修復費用評估未將施工前已存在之裂隙扣除致生錯誤而已（詳如前述）。因此，台灣省土木技師公會舉證鑑定評估報告及高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書既均以相同之高雄市結構工程工業技師公會現場勘查後所作施工後現況鑑定情形為比對基礎，二者對現場勘查之結果顯均相同而無異見，自亦不能以台灣省土木技師公會之鑑定過程並未至現場勘查，而高雄市結構工程工業技師公會曾至現場勘查為由，即認台灣省土木技師公會舉證鑑定評估報告所作修復費用評估不如高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書所作修復費用評估精確。是故，被上訴人舉高雄市結構工程工業技師公會上開函文，主張台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告不如高雄市結構工程工業技師公會經由現場鑑定之鑑定評估報告結果精確云云，亦無理由，不足採信，至為灼然。

㈣基上所述，縱認上訴人對被上訴人等需負擔定作人之損害賠償責任（實則不然前已詳述），系爭高雄市結構工程工業技師公會所作修復費用評估既未將施工前已存在之舊有裂隙扣除致生嚴重錯誤，自應以台灣省土木技師公會已扣除施工前已存在舊有裂隙之修復費用評估為理賠之準據方屬合理，亦甚灼然。

Ｄ、被上訴人等無法律上之原因受有利益，致上訴人受有損害，應依不當得利之規定返還其所受利益予上訴人，則上訴人自得請求鈞院判決如上訴人所聲明，詳述如后：

㈠按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第一七九條著有明文。本件上訴人礙於高雄市政府之行政規定不得不在高雄地方法院為被上訴人等提存前開提存金（前已詳述），而被上訴人宇○○、地○○、壬○○、黃○○、蘇訓如、寅○○、己○○等七人已領取提存金，其餘被上訴人丙○○等廿四人雖尚未領取，然依法對提存所享有受取提存金之債權，均係受有利益，且致上訴人受有損害，惟上開大樓地下室之施工事實上並未對被上訴人等之房屋造成損害，且上訴人既非上開大樓地下室之承攬人，亦非定作人，縱然被上訴人等之房屋因系爭工程施工受損，依法上訴人對被上訴人等亦不負損害賠償責任，前已詳述。因此，被上訴人等受有上開利益，顯無法律上之原因，致上訴人受有損害，依前開民法第一七九條之規定，上訴人自得依法請求被上訴人等返還其等所受之利益，甚為明顯。

㈡其次，上訴人在私法上並無給付被上訴人等上開提存金之法律上原因有如前述，雖上訴人為取得使用執照，不得已曾依「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」之行政規定為被上訴人等提存前開提存金，惟上開損益變動顯然違反公平正義原則，且依上開行政規定第七條規定「如協調兩次不成，由雙方逕循司法途徑解決」觀之，上開行政規定要求之提存顯係行政權宜措施，並無使受提存人終局、確定取得前述提存金之意思甚明，則上開公法上之行政規定尚不得作為私法上被上訴人等終局、確定取得前述提存金之法律上原因，至為顯然。且「民法第一百八十條第三款所謂非債清償，須債務人所為給付，出於任意為之者，始足當之。若因避免強制執行或為其他不得己之事由而為給付者，雖於給付時，明知債務不存在，仍非不得請求返還」，最高法院六十年台上字第九八七號及七四年台上字第一０五七號著有判決。本件上訴人雖礙於「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」第八條：「損壞鄰房經主管建築機關協調未達成協議，其鑑估之修復費用，經依『損壞鄰房補償費用提存法院數額表』以受損戶名義提存法院者，具結後得依法請領使用執照」之規定，不得不在臺灣高雄地方法院為被告等個別提存前開提存金，以避免高雄市政府工務局不予核發上開大樓之使用執照，致上訴人對承購戶造成違約，而蒙受慘重損失。是故，上訴人前開提存給付顯係因不得已之事由而為給付，依上開實務見解，亦非不得請求返還，至為顯然。

㈢再者，不當得利之受領人應返還其所受利益於受損人，而返還之標的以原物或原權利為原則，如所得利益為代替物，應以同種類品質數量之物返還，倘所得利益為權利，則應依各讓權利之移轉方法，將其權利移轉於受損人。本件被上訴人宇○○等七人（詳如前述）已領取前開提存金，其等所受利益為現金，現金係代替物，被上訴人宇○○等七人自應以同種類品質數量之現金返還上訴人。而其餘被上訴人丙○○等廿四人雖尚未領取提存金，然依法對提存所享有受取提存金之債權，其等所受利益為權利，依該權利之返還方法，除被上訴人丙○○等廿四人應向提存所表示不欲享有上訴人為被上訴人等提存之前述提存金受取請求權外，依提存法第十五條之規定，尚需受取權人即被上訴人丙○○等廿四人同意返還前述提存金予上訴人，始能達到返還其等所受利益予受損人即上訴人之目的。基此，上訴人併為如應受判決事項聲明之請求，於法自屬有據，亦甚顯然。

三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出修復金額比較表一紙、高雄市結構工程工業技師公會鑑定書有關瑞福路一四四號房屋部分影本、高雄市土木技師公會現況鑑定書有關瑞福路一四四號房屋部分影本各一份，並聲請訊問證人陳天德。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：Ａ、被上訴人所有房屋所受龜裂、傾斜及沈陷等損害，是否可歸責於遠境馳名大樓地下室施工所致部分：

㈠依高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告所示，系爭被上訴人所有之房屋，在遠境馳名大樓之興建期間確有產生龜裂、傾斜及沉陷等損害之情形，而該公會之鑑定時間為八十六年七月四日至七月二十日，鑑定方法為由鑑定技師分四組至現場勘查、比對並拍照，並委請專業之漢特工程顧問公司施測沉陷及傾斜情形（見鑑定報告第六項鑑定經過），而鑑定結果就本件被上訴人房屋部分，係與遠境馳名大樓施工前委由（高雄市土木技師公會）制作之（現狀鑑定報告書）為比對，比對結果，如裂紋寬及長不變，則不予估入，如裂紋或損壞有加寬（或增長或新增），則予以計入，比對內容係依施工前之鑑定內容為準，如施工前已裝璜未鑑定者，則本次仍未予鑑定，如施工前已鑑定，但本次因住戶已重新裝璜（或粉刷）者，則參照該住戶鄰房損壞情形酌予補計，另修復費用則係參照（高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊）中工程單價計算（見鑑定報告第七項鑑定結果及說明）；至有關沈陷部分，依（房屋傾斜沈陷測量報告書）之最大沈陷為三點一公分（Ｔ５點），仍在建築技術規則構造編第七十八條規定之容許沈陷量十公分範圍內，且該點附近平行工地方向之差異沈陷（Ｔ６點，沈陷量０點一公分）為三公分，相對傾斜度約為３＼２０００＝１＼６６７，未超過１＼２００，尚在安全圍內，另傾斜測量中最大傾斜比率為０點００二九五（即１＼３３９，ＴＰ１點），亦未超過１＼２００，仍在安全範圍內，故（非工程性補償），未予計入（見鑑定報告第八項鑑定結論），顯見就施工前由（高雄市土木技師公會）鑑定之（現況鑑定報告書）與施工後由（高雄市結構工程工業土技師公會）鑑定之（鑑定報告書）相互參照比對結果，被上訴人之房屋在遠境馳名大樓施工過程中，確實受有裂紋或損壞加寬（或增長或新增）之情形。

㈡上訴人雖主張任何房屋興建完成後，因施工品質優劣不同、混凝土時間性之應力結構改變及地震等等諸多因素，均可能造成輕重程度不一之龜裂，且依鑑定報告所載，被上訴人所有之房屋在施工前即有龜裂之情形，則房屋龜裂非必由鄰房施工之單一因素造成，已甚明確，而遠境馳名大樓地下室安全措施工程，依鑑定報告所述，對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量亦均在安全容許範圍內，則遠境馳名大樓地下室安全措施工程之施工，應該不會對鄰房造成任何損害，被上訴人之房屋縱有龜裂，亦非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工行為所造成等語。惟查，依上開鑑定報告所述，被上訴人之房屋在施工後既有龜裂加寬、增長及新增之情形，且高雄市土木技師公會之鑑定時間為八十四年十二月三十日至八十五年一月二十九日，高雄市結構工程工業技師公會之鑑定時間為八十六年七月四日至二十日，相距僅一年半左右，而此期間復為遠境馳名大樓之施工期間，則以該增加損害期間之長短參照施工期間觀之，龜裂加寬、增長及新增之情形，係因遠境馳名大樓之施工所造成，應可認定；至該鑑定報告中確敍及施工對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量亦均在安全容許範圍內，惟確有造成沈陷及傾斜之情形，亦屬實情，僅該沈陷及傾斜之範圍尚在安全容許範圍內而已，然既有沈陷及傾斜，自亦會造成一定程度之損害（是否影響結構安全為另一問題），並不得為未曾造成損害之論據，則上訴人此項損害發生原因不可歸責於施工之主張，顯屬飾卸之詞而無足採信。

㈢又上訴人主張依據（高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊）中附錄五（高雄地區深開挖工程影響範圍考量規準）之規定，系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工程之影響範圍應小於或等於二倍開挖深度，換言之，工程影響範圍至多亦不會超過二倍開挖深度。本件系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程之開挖深度為六點一公尺，則其影響範圍至多應為十二點二公尺，而本件被上訴人丙○○、申○○、甲○○、丁○○、Ｂ○○、Ｄ○○、辰○○、Ａ○○、天○○、未○○、戊○○、宇○○、地○○、卯○○、辛○○、壬○○、黃○○、午○○、玄○○、Ｃ○○、寅○○、己○○等人之房屋，均位在瑞福路上，距離系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地均超出十四公尺以上（經原審八十七年八月二十日勘驗筆錄測量結果為十四點三八公尺）亦即被上訴人丙○○等人之房屋均已超出學理上系爭遠境馳名大樓地下室安全措施程開挖工程所可能造成影響最大範圍之外，則上開被上訴人丙○○等人之房屋縱有龜裂等損害，要非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程所造成等語。惟查，此項學理上深開挖工程之影響範圍應小於或等於二倍開挖深度之見解，固有其一定之論據，惟依該資料所載，亦同時表明（由於本文論點均基於正常開挖施工情況，對於不同地質情況下，抽取地下水引致之滲流、洩降所造成之影響，及由於擋土壁缺陷所引致漏砂、漏水所造成的影響當未深入探討，此外，對於在地下水曾受油污染之地區進行開挖，連續壁中之鋼筋與混凝土握裏力的影響亦值得探討。），顯見開挖深度與影響範圍之關係並非僅以開挖深度為唯一標準，而尚有其他變數及其他外力及能影響其結果，故上訴人此項開挖深度不足以造成被上訴人房屋損害之主張，自不足為其有利之認定。

㈣次參照高雄市結構工程工業技師公會八十八年九月二十二日覆鈞院之函（八八高結師正五字第０四二二號）說明載明「至於損壞鄰房影響範圍，雖本公會於鑑定報告書中鑑定結論第一點言『：：：現該工地之開挖深度為六點一ｍ，則影響範圍應小於十二點二ｍ（開挖深度之兩倍）』，但此係原則性之規定，如有鄰房超出該範圍但有異議時，在雙方同意外仍需做鑑定，何況上訴人亦曾於施工前對部分超出此範圍之鄰房做現況鑑定（高雄市土木技師公會），且上訴人於施工後亦主動委託本公會對該超出範圍之鄰房做損壞修復費用鑑估。」，足見開挖深度並非唯一絕對之認定標準，且上訴人亦對超出學理上開挖深度之鄰房允諾賠償，並主動委託結構技師做損壞修復費用之鑑估，其嗣後任意翻覆，益見上訴人有違誠信及不負責任之作風。

㈤綜上，就被上訴人所有房屋確受有傾斜及沈陷之損害，且均受有裂紋增長或變寬之損害，而此係上訴人施工期間所造成之事實亦可認定。

Ｂ、上訴人是否應就此損害負責部分：

㈠本件系爭遠境馳名大樓新建工程，上訴人是立於定作人地位。上訴人於八十七年十二月九日上訴理由狀一之第㈡點自認「本件系爭遠境馳名大樓新建工程係由原正公司向上訴人承攬，再由純發公司向原正公司承攬該大樓地下室安全措施工程：：。換言之，系爭遠境馳名大樓新建工程，上訴人為定作人，原正公司為承攬人。」是以上訴人為定作人及起造人資格應無疑義，上訴人於嗣後復否認其為定作人云云委無足採。

㈡依上訴人提出與原正公司間之工程契約書所載，上訴人係將遠境馳名大樓之結構體興建工程交由原正公司承包施工（見工程契約書第五條工程範圍），原正公司並應依設計圖樣及施工說明書施工（見第七條圖說規定），上訴人依工程契約書第十一條所載有指派監工員之職權，其權限為（代行監督原正公司有關工程之施工，執行範圍為⑴有關原正公司提出工程進度表及施工時提供意見。⑵對原正公司所派之監工人員及工人有監督之權。⑶工程圖樣及施工說明書範圍指導施工並監督。⑷工程材料進場及工作進行時之檢驗，依該契約第十二條更約定（原正公司應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地管理施工事宜，並接受指導，上訴人如認為原正公司所派監工人員不能勝任，而有明顯事實者，得明示理由要求原正公司更換之。）第十四條亦規定「凡必須會同上訴人監工人員共同監視進行之工作，雙方監工人員均應配合所訂施工時間如期到達工地，共同監視進行。」顯見上訴人就該大樓結構工程施工之事宜係處於定作人之地位，並對工程之施工過程有監督、指導及決定之權限，原正公司僅係依上訴人之提示內容及提供之圖說內容而為施工，可堪認定。

㈢由上訴人所提出與原正公司間之工程契約書第三條載明「工程總價六千八百八十八萬元整」，而原正公司與純發公司所訂立之地下室安全措施工程合約第四條載明「工程總價一千二百零七萬五百六十元整。」，顯見原正公司將一部分工程轉包予次承攬人純發公司，惟此均不影響上訴人定作人及起造人之地位。

㈣上訴人否認其曾委請高雄市結構工程工業技師公會鑑估被上訴人等房屋修復費用，又否認曾與部分住戶達成和解，而主張均係純發公司所為，惟查上訴人於其八十七年二月四日假扣押聲請狀事實及理由欄自認「並由聲請人（按即上訴人）委託『高雄市結構工程工業技師公會』鑑定『工地鄰房影響範圍』及『標的物修復費用鑑估』，依上開鑑定結果及主管機關高雄市政府工務局數次協調會之協商，已有二十戶住戶與聲請人達成和解。」，足見上訴人欲欺矇鈞院及推卸責任之心態已至為明灼。

㈤就上訴人為本件大樓之起造人及定作人之資格而言，如上訴人在定作或指示上如有過失，即應依民法第一百八十九條但書規定，負損害賠償責任，而本件上訴人依與原正公司間之工程契約書所示，應係就定作及指示施工事項上有監督、指導及決定之權限，而該大樓之施工過程中，對被上訴人房屋確有造成損害（詳如前述），則此項損害之發生顯係因上訴人之定作及指示有過失所致（就施工過程中，應注意不得對鄰房造成損害，為一般建築之經驗法則，且亦為法律規範之意旨（參酌民法第七百九十四條之規定），本件上訴人既於施工過程中造成鄰房之損害，且係於能注意避免造成此項損害之情形下，仍造成損害，則有過失之事實，即甚明確），上訴人自負有損害賠償責任。

㈥至上訴人另提出原正公司與純發公司間就遠境馳名大樓之地下室施工安全措施工程訂有合約，係由純發公司負責該地下室部分之施工，惟純發公司縱係實際施作地下室之廠商，惟上訴人既係定作人之資格，且亦實際負責施工週過程之監督、指導，則地下室實際由何人施工，均不影響上訴人應依定作人指示及定作有過失之責任，純發公司本件工程而言，應僅係次承攬人之身分，該合約尚不足以執為免除上訴人責任之有利證據，至而上訴人於賠償後是否得向原正公司及純發公司請求賠償，則係另一法律關係；又上訴人既為起造人，且係依（高雄市建築工程施工損壞房事件處理程序）之規定向原法院辦理提存手續，以被上訴人為受領提存金人，則單就此程序上之規定而言，被上訴人對該提存金之受領即有法律上之原因。

㈦按建築法第二十六條第二項明文「起造人，或設計人，或監造人，或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」是以起造人、設計人、監造人、承造人均負有預防鄰地發生危險之義務，學者通說均認為係民法第一百八十四條第二項「保護他人之法律。」如有違反，即推定起造人、承造人等有過失，實務亦同。

㈧次按「土地所有人開挖土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險或使鄰地之工作物受其損害」民法第七百九十四條定有明文。本案上訴人於高雄市○○○街與瑞華街之間興建遠境馳名大樓新建工程，因施工不當，致造成鄰房受有龜裂、傾斜及沉陷等損害，今上訴人既自認其係大樓起造人，其違反民法第七百九十四條之規定而侵害被上訴人等之權利，依民法第一百八十四條第二項之規定，推定其有過失，自應負損害賠償責任。又其亦自認係定作人，依民法第七百九十四條、建築法第十六條第二項之規定，即負有防止使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害之義務，今上訴人既違反此項規定，應推定其於定作或指示有過失，依民法第一百八十九條但書、第一百八十四條之規定，亦即負有損害賠償責任。

Ｃ、被上訴人所受之損害回復原狀之費用額應為若干部分。

㈠依高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告所示，其評估修復之金額係參照（高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊）中工程單價計算（見鑑定報告第七項鑑定結果及說明），而此項費用之評估，復係基於其鑑定之結果為衡量，該鑑定結果又係比對施工前由（高雄市土木技師公會）所為（現狀鑑定報告書）之內容為斟酌，並非單以嗣後鑑定時之狀況為準，則鑑定報告所評估，復係基於其鑑定之結果為衡旺，該鑑定結果又係比對施工前由（高雄市土木技師公會）所為（現狀鑑定報告書）之內容為斟酌，並非單以嗣後鑑定時之狀況為準，則鑑定報告所評估之修復費用，應屬客觀而相當而較為可採。

㈡雖上訴人主張上開高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書對被上訴人房屋修復費用所作鑑估，並未扣除系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工前高雄市土木技師公會現況鑑定時已發現之龜裂等瑕疵之修復費用，顯有錯誤，除純發公司曾去函請求更正錯誤外，上訴人尚請求臺灣省土木技師公會另作舉證鑑定評估報告，讓評估報告評估之修復費用已扣除高雄市土木技師公會現況鑑定時已發現之龜裂等瑕疵之修復費用，內容應較確實，應以臺灣省土木技師公會評估之修復費用為準據方屬合理等語。惟查，就上訴人之上開疑義，經高雄市結構工程工業技師公會重新評估結果，認其中部分內容因筆誤及計算差距有限外，大部分均無計算錯誤之情形，而就有錯誤之部分，亦經予以修正重新計算，有該公會鑑定報告書之修正本一份在卷可憑，則上訴人此項論據已難成立；至臺灣省土木技師公會所為之舉證鑑定評估報告，依其所述，並未實際進行鑑定，而僅係參酌（高雄市土木技師公會）之（現狀鑑定報告書）及（高雄市結構工程工業技師公會）所為（鑑定報告書）比對作成舉證報告（見鑑定評估報告書第五項鑑定經過及內容），且記載係（僅供協商參考依據）（見同項），則以該臺灣省土木技師公會之鑑定過程並未實際就損害情形為鑑定，而係以書面為此對評估，鑑定結果復載明僅供協依據為斟酌，其鑑定結果，應不如（高雄市結工程工業技師公會）經由與（現狀鑑定報告書）及實際至現場勘查鑑定之鑑定評估結果精確（此從高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告中所附之現場照片及各項損害說明內容均甚詳細，亦可得佐證），應以高雄市結工程工業技師公會所制作之鑑定報告書所列之金額，較為可採。

㈢又上訴人舉臺灣省土木技師公會技師陳天德，欲證明該會所作鑑定報告較為可採云云，惟參照證人陳天德於　鈞院八十八年十一月三日舉備程多筆錄自承「我們沒有辦法到現場看，所以就依照片來比對分析。」，證人既自承未到現場丈量，所為之鑑定報告記載係（僅供協商參考依據），且僅依照片來做比對分析，其鑑定形成之依據既係依目測而來，自無法比實際至現場勘查、比對並拍照，並委請專業之漢特工程顧問公司施測之高雄市結構工程技師公會鑑估結果精確，其理甚明。

㈣次查，證人高雄市結構工程工業技師公會技師陳漢陽於　鈞院八十八年九月八日準備程序筆錄證稱「當初這案子由立源公司聘本會承接後，立源公司認為我們鑑定過高再找土木技師公會鑑定這點我們並不知道，立源公司向本會表示我們鑑定的補償費過高，我們有向他說明，我們是按照高雄市鑑定手冊的項目做鑑定，我們有扣除施工前之狀況，雖然裂縫長度一樣，但寬度有變也要列入計算，按照高雄市鑑定手冊規定是如此。」，且參照高雄市結構工程工業技師公會八十八年九月二十二日覆　鈞院之函（八八高結師正五五字第０四二二號）說明欄一、載明「針對本案，本公會與土木技師公會之鑑定修復費用其差異處主要在於：本公會為完全依據高雄市政府工務局審定之『高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』鑑定，且參與鑑定之技師均親赴現場勘察；然土木鑑定技師未到場勘察，僅依本公會之鑑定報告書做局部修正，該修正之原則卻和高雄市之鑑定手冊違背，顯有不妥。例如原有裂紋之增長或擴大均需計入修復費用，但該土木技師卻主觀認為不應計入。」，參照高雄市結構工程工業技師公會尚為上訴人所聘請，渠等所為之供述自無偏頗被上訴人之理，則臺灣省土木技師公會所作之局部修正，既與高雄市建築工程施工損害鄰房鑑定手冊相違背，所為之鑑定報告書自無可採。

㈤復查證人沈勝綿、陳漢陽於　鈞院八十八年十二月二十四日準備程序筆錄，針對上訴人之質疑，已分別明確證稱，（現況鑑定瑞福路一四四號房屋編號Ａ部分時裂縫長度為何由一‧四公尺滅為一‧一公尺﹖）沈勝綿：「高雄市土木技師工會鑑定時只有一條裂縫，而我依現況鑑定時多出一條裂縫。」（一四四號編號Ｇ部分高雄市土木技師公會鑑定裂縫長度為０‧五五公尺至０‧九公尺間，寬度為０‧三公厘，但你們鑑定裂縫長度為０‧九公尺間，寬度為０‧三公厘﹖）陳漢陽：「Ｇ部分有五條裂縫，我們二公會的鑑定均相同，只是每條裂縫之位置不同，編號㈡㈢之裂縫變長編號㈣之裂縫變寬。」（編號Ｈ部分的裂縫土木技師公會鑑定寬度為０‧二至０‧八公厘，而你們鑑定為０‧二五至０‧四五公厘，顯然變窄﹖）沈勝綿：「此處的寬度問題有可能是我們或他們一方誤判，但是裂縫長度由０‧六公尺增加為一‧八公尺，顯然增長三倍。」（Ｄ部分裂縫長度未變，寬度增加，為何列入計算﹖）沈勝綿：「該裂縫位於牆壁與牆壁間，故長度不變寬增加亦列入。」，則高雄市結構工程工業技師公會之鑑定結果，與損害發生前之高雄市土木技師公會鑑定結果相比較，既發現裂紋分別有加長或變寬（或增長或新增）之情形而予以鑑估，而鑑估之結果亦符合前開鑑定手冊之規定，則其鑑定結果自然較客觀而可採。

三、證據：除援用於原審所為之立證方法，另提出上訴人與原正公司之工程契約書，原正公司與純發公司之工程契約書及上訴人於八十七年二月四日所提之民事假扣押聲請狀影本各一份，各聲請訊問證人陳漢陽、沈勝綿、陳福元。

理由

一、本件上訴人主張其委由第三人原正公司於坐落高雄市○鎮區○○段二小段二五九地號土地上，承攬興建鋼筋混凝土構造地上十五層地下一層之大樓乙棟（即遠境馳名大樓），嗣原正公司將該大樓地下室安全措施工程轉由純發公司承攬施工，施工期間被上訴人聲稱上開大樓地下室施工損壞其所有之房屋受有損害致生糾紛，雖經純發公司委託〔高雄市結構工程工業技師公會〕鑑定〔工地鄰房影響範圍〕及〔標的物修復費用鑑估〕，並經主管機關高雄市政府工務局兩次協調仍不能達成協議，惟礙於〔高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序〕之規定，上訴人乃為被上訴人提存規定之金額，以避免工務局不予核發使用執照。惟因上開大樓地下室工程上訴人既非承攬人亦非定作人，依法不負損害賠償責任，且上開大樓地下室之施工事實上亦未損壞被上訴人所有之房屋，被上訴人既係該提存金之受領人，對提存所享有受取提存金之債權，即係受有利益，且致上訴人受有損害，縱認被上訴人之房屋因系爭工程施工受損，仍無法律上之原因，依前民法第一百七十九條不當得利之規定，上訴人自得依法請求被上訴人返還其等所受之利益；又高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告，並未扣除系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工前高雄市土木技師公會現況鑑定時已發現之龜裂等瑕疵之修復費用，顯有錯誤，除純發公司曾去函請求更正錯誤，高雄市結構工程工業技師公會已有修正外，上訴人尚請求台灣省土木技師公會另作舉證鑑定評估報告，該評估報告評估之修復費用已扣除高雄市土木技師公會現況鑑定時已發現之龜裂等瑕疵之修復費用，內容應較確實，縱認上訴人須對被告等負擔損害賠償責任，亦應以前開台灣省土木技師公會評估之修復費用為準據，方屬合理等語。被上訴人則以上訴人雖主張其僅為定作人，並非承攬人，惟查上訴人並非土地所有權人，則其與土地所有權人間必然有一委建或合建契約存在，則其與原正公司訂立之工程契約不過為次承攬契約，上訴人自屬承攬人地位無疑；退而言之，即便上訴人為定作人地位，參照其所提之工程契約第十一條、第十二條及第十四條之約定內容觀之，縱認上訴人僅為定作人，依民法第一百八十九條但書之規定，就其定作或指示自難諉為無過失；且〔土地所有人開挖土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險或使鄰地之工作物受其損害。〕，民法第七百九十四條定有明文。本件上訴人興建遠境馳名大樓，因施工不當致造成鄰房受有龜裂、傾斜及沉陷等損害，今上訴人既自認其係大樓起造人，其違反民法第七百九十四條之規定而侵害被上訴人之權利，依民法第一百八十四條第二項之規定，推定其有過失，亦應負損害賠償責任；又高雄市結構工程工業技師公會之鑑定結果所評估之損害修復費用，被上訴人認較為正確且可接受等語資為抗辯。

二、上訴人主張之其委由原正公司於系爭土地上興建鋼筋混凝土構造，地上十五層、地上一層之遠境馳名大樓一棟，被上訴人所有之房屋經高雄市結構工程工業技師公會鑑定結果，於施工期間受有龜裂、傾斜及沈陷等損害，上訴人依該鑑定報告所評估之修復金額，依〔高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序〕規定，向原法院提存所辦理提存，被上訴人為受領提存人，其中被上訴人宇○○、地○○、壬○○、黃○○、Ｃ○○、寅○○、己○○等七人已領取該提存金，而其餘被上訴人丙○○等廿四人則尚未領取之事實，已為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之使用執照一份，高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告一份，提存明細表一份及原法院八十七年度存字第三五０號至第三八０號提存書共三十一份為證，且經原審調取上開提存卷查明無訛，則上訴人主張之此部分事實，自堪信為真實，惟被上訴人則以前揭情詞置辯。是以本件兩造所爭執者，厥為被上訴人所有房屋所受龜裂、傾斜及沈陷等損害，是否可歸責於遠境馳名大樓地下室之施工所致﹖如是，則上訴人應否就此損害賠償之責﹖又被上訴人因受損害回復原狀之費用額究應為若干﹖經查：

㈠依高雄市結構工程工業技師公會受上訴人之邀，於八十六年七月四日至七月二十日，以由鑑定技分四組系爭房屋現場勘查、比對並拍照，並委請專業之漢特工程顧問公司施測沈陷及傾斜情形（見鑑定報告第六項鑑定經過），而鑑定結果就本件被上訴人房屋部分，係與遠境馳名大樓施工前委由〔高雄市土木技師公會〕制作之〔現狀鑑定報告書〕為比對，比對結果，如裂紋寬及長不變，則不予估入，如裂紋或損壞有加寬（或增長或新增），則予以計入，比對內容係依施工前之鑑定內容為準，如施工前已裝璜未鑑定者，則本次仍未予鑑定，如施工前已鑑定，但本次因住戶已重新裝璜（或粉刷）者，則參照該住戶鄰房損壞情形酌予補計，另修復費用則係參照〔高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊〕中工程單價計算（見鑑定報告第七項鑑定結果及說明）；至有關沈陷部分，依〔房屋傾斜沈陷測量報告書〕之最大沈陷為三、一公分（Ｔ５點），仍在建築技術規則構造編第七十八條規定之容許沈陷量十公分範圍內，且該點附近平行工地方向之差異沈陷（Ｔ６點，沈陷量０、一公分）為三公分，相對傾斜度約為３／２０００＝１／６６７，未超過１／２００，尚在安全範圍內，另傾斜測量中最大傾斜比率為０、００２９５（即１／３３９，ＴＰ１點），亦未超過１／２００，仍在安全範圍內，故〔非工程性之補償〕，未予計入（見鑑定報告第八項鑑定結論），顯見就施工前由〔高雄市土木技師公會〕鑑定之〔現況鑑定報告書〕與施工後由〔高雄市結構工程工業技師公會〕鑑定之〔鑑定報告書〕相互參照比對其結果，而鑑定認被上訴人所有之系爭房屋在遠境馳名大樓之興建期間確有產生龜裂、裂痕或損壞加寬（或增長或新增）等情形，此有該公會鑑定報告一份在卷可資佐證，並經證人即該公會陳漢陽技師、沈勝綿技師、陳福元技師分別到庭供證屬實。就此，上訴人先雖主張任何房屋興建完成後，因施工品質優劣不同，混凝土時間性之應力結構改變及地震等等諸多因素，均可能造成輕重程度不一之龜裂，且依鑑定報告所載，被上訴人所有之房屋在施工前即有龜裂之情形，則房屋龜裂非必由鄰房施工之單一因素造成，已甚明顯，而遠境馳名大樓地下室安全措施工程，依鑑定報告所述，對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量亦均在安全容許範圍內，則遠境馳名大樓地下室安全措施工程之施工，應該不會對鄰房造成任何損害，被上訴人之房屋縱有龜裂，亦非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工行為所造成云云，嗣又主張依高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊中附錄五之「高雄地區深開挖工程影響範圍考量規準〕之規定，系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工程之影響範圍應小於或等於二倍開挖深度，亦即工程影響範圍至多亦不會超過二倍開挖深度。而本件系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程之開挖深度為六、一公尺(見原証九)，依此計算則其影響範圍至多應為十二、二公尺，茲本件被上訴人丙○○、申○○、甲○○、丁○○、Ｂ○○、Ｄ○○、辰○○、Ａ○○、天○○、未○○、戊○○、宇○○、地○○、卯○○、辛○○、壬○○、黃○○、午○○、玄○○、Ｃ○○、寅○○、己○○等人之房屋，均位在瑞褔路上，距離系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地均超出十四公尺以上（原審八十七年八月二十日勘驗筆錄測量結果為十四點三八公尺），亦即被上訴人丙○○等人之房屋均已超出學理上系爭遠境馳名大樓地下室安全措施開挖工程所可能造成影響最大範圍之外，則上開被上訴人丙○○等人之房屋縱有龜裂等損害，要非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程所造成等語。惟查依上揭鑑定報告所載，被上訴人所有系爭房屋於施工時，既有龜裂加寬，增長及新增等情事，且高雄市土木技師公會之鑑定時間為八十四年十二月三十日至八十五年一月二十九日，高雄市結構工程工業技師公會之鑑定時間為八十六年七月四日至二十日，相距僅一年半左右，而此期間復為遠境馳名大樓之施工期間，則以該增加損害期間之長短參照施工期間觀之，龜裂加寬、增長及新增之情形，係因遠境馳名大樓之施工所造成，應可認定；至該鑑定報告中雖敍及施工對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量亦均在安全容許範圍內，惟確有造成沈陷及傾斜之情形，亦屬實情，僅該沈陷及傾斜之範圍尚在安全容許範圍內而已，然既有沈陷及傾斜，自亦會造成一定程度之損害（是否影響結構安全為另一問題），並不得為未曾造成損害之論據。至於前揭「高雄地區深開挖工程影響範圍考量規準」所指之學理上深開挖工程之影響範圍應小於或等於二倍開挖深度之見解，固有其一定之論據，惟依該資料所載，亦同時表明〔由於本文論點均基於正常開挖施工情況，對於不同地質情況下，抽取地下水引致之滲流、洩降所造成之影響，及由於擋土壁缺陷所引致漏砂、漏水所造成的影響尚未探入探討，此外，對於在地下水曾受油污染之地區進行開挖，連續壁中之鋼筋與混凝土握裏力的影響亦值得探討。〕，顯見開挖深度與影響範圍之關係並非僅以開挖深度為唯一標準，而尚有其他變數可能影響其結果。是以上訴人所為上揭主張均不足採取，而被上訴人所有房屋所受龜裂、傾斜及沈陷等損害，係可歸責於遠境馳名大樓地下室之施工所致等事實，堪可認定。

㈡上訴人於原審及本院已迭次陳明其係遠境名大樓之起造人，並有使用執照一份附卷可資佐證，上訴人雖主張其非大樓地下室安全措施工程之承攬人或定作人，亦非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地之土地所有人，縱令系爭遠境馳名大樓地下室安全措施開挖工程對被告造成損害，因不符合民法第一百八十九條定作人應負責之要件及第七百九十四條土地所有人，故上訴人不須負損害賠償責任云云，並提出土地登記簿謄本，上訴人與原正公司間之工程契約書，及原正公司與純發公司之地下室安全措施工程工料合約書各一份為證，然查依上訴人所提出其與原正公司間之工程契約書所載，其係將該大樓之結構體興建工程交由原正公司承包施工（見工程契約書第五條工程範圍），原正公司並應依設計圖樣及施工說明書施工（見第七條圖說規定），上訴人依工程契約書第十一條所載有指派監工員之職權，其權限為〔代行監督原正公司有關工程之施工，執行範圍為（一）有關原正公司提出工程進度表及實際施工時提供意見。（二）對原正公司所派之監工人員及工人有監督之權。（三）工程圖樣及施工說明書範圍指導施工並監督。（四）工程材料進場及工作進行時之檢驗。〕，依該契約第十二條更約定〔原正公司應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地管理施工事宜，並接受指導，上訴人如認為原正公司所派監工人員不能勝任，而有明顯事實者，得明示理由要求原正公司更換之。〕，顯見上訴人就該大樓結構工程施工之事宜，係處於定作人之地位，並對工程之施工過程有監督、指導及決定之權限，原正公司僅係依上訴人之提示內容及提供之圖說內容而為施工，是被上訴人抗辯上訴人應係承攬人，固不足取，然上訴人主張其並非定作人，亦屬無據，應難採信。次按最高法院七十三年台上字第四二一一號判決「查土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。．．．惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負全責，不得因該他人代為履行而免其義務。」此外最高法院七十一年台上字第一九九六號，七十四年台上字第一四五八號判決亦同斯旨，且就上訴人為本件大樓之起造人及定作人之資格而言，上訴人在定作或指示上如有過失，即應依民法第一百八十九條但書規定，負損害賠償責任，而本件上訴人依與原正公司間之工程〕契約書所示，應係就定作及指示施工事項上有監督、指導及決定之權限，而該大樓之施工過程中，對被上訴人房屋確有造成損害，亦如前述，則此項損害之發生顯係因上訴人之定作及指示有過失所致（就施工過程中，應注意不得對鄰房造成損害，為一般建築之經驗法則，且亦為法律規範之意旨〔參酌民法第七百九十四條之規定〕，本件上訴人既於施工過程中造成鄰房之損害，且係於能注意避免造成此項損害之情形下，仍造成損害，則有過失之事實，即甚明確），上訴人應負損害賠償責任，甚為明確，至於上訴人另提出原正公司與純發公司間就遠境馳名大樓之地下室施工安全措施工程所訂立之合約，雖可證明係由純發公司負責該地下室部分之施工，然純發公司縱係實際施作地下室之廠商，惟上訴人既係定作人之資格，且亦實際負責施工過程之監督、指導，揆諸上開說明，則地下室實際由何人施工，均不影響上訴人應依定作人指示及定作有過失之責任，而純發公司本件工程而言，應僅係次承攬人之身分，該合約尚不足以執為免除原告責任之有利論據，至而上訴人於賠償後是否得向原正公司及純發公司請求賠償，則係另一法律關係；又上訴人既為起造人，且係依〔高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序〕之規定向原法院辦理提存手續，以被上訴人為受領提存金人，則單就此程序上之規定而言，被上訴人對該提存金之受領即有法律上之原因，至該受領之權源雖係在損害賠償責任之確定，但僅係嗣後確定損害賠償責任範圍時，應返還超過部分之利益而已，上訴人認被上訴人無受領之權限，應表示不享有該權利或返還該利益，亦屬無據，不足採取。

㈢依高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告所示，其評估修復之金額係參照〔高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊〕中工程單價計算（見鑑定報告第七項鑑定結果及說明〕，而此項費用之評估，復係基於其鑑定之結果為衡量，該鑑定結果又係比對施工前由〔高雄市土木技師公會〕所為〔現狀鑑定報告書〕之內容為斟酌，並非單以嗣後鑑定時之狀況為準，則鑑定報告所評估之修復費用，應屬客觀而相當，本院認可採為計算損害之依據。雖上訴人主張上開高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書對被上訴人房屋修復費用所作鑑估，並未扣除系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工前高雄市土木技師公會現況鑑定時已發現之龜裂等瑕疵之修復費用，顯有錯誤，除純發公司曾去函請求更正錯誤外，上訴人尚請求台灣省土木技師公會另作舉證鑑定評估報告，該評估報告評估之修復費用已扣除高雄市土木技師公會現況鑑定時已發現之龜裂等瑕疵之修復費用，內容應較確實，應以台灣省土木技師公會評估之修復費用為準據方屬合理等語。並舉證人即臺灣省土木技師公會技師陳天德為證，惟就上訴人之前揭疑義，經高雄市結構工程工業技師公會重新評估結果，認其中部分內容因筆誤及計算差距有限外，大部分均無計算錯誤之情形，而就有錯誤之部分，亦經予以修正重新計算，有該公會鑑定報告書之修正本一份在卷可憑，則上訴人此項論據，本院尚難採信；至台灣省土木技師公會所為之舉証鑑定評估報告，依其所述，並未實際進行鑑定，而僅係參酌〔高雄市土木技師公會〕之〔現狀鑑定報告書〕及〔高雄市結構工程工業技師公會〕所為〔鑑定報告書〕比對作成舉証報告（見鑑定評估報告書第五項鑑定經過及內容），且記載係〔僅供協商參考依據〕（見同項），則以該台灣省土木技師公會之鑑定過程並未實際就損害情形為鑑定，而係以書面為比對評估，鑑定結果復載明僅供協商依據為斟酌，其鑑定結果，應不如〔高雄市結構工程工業技師公會〕經由與〔現狀鑑定報告書〕及實際至現場勘查鑑定之鑑定評估結果精確（此從高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告中所附之現場照片及各項損害說明內容均甚詳細，亦可得明證）。又上訴人所舉證人即臺灣省土木技師公司技師陳天德亦於本院到庭供述「我們沒有辦法到現場看，所以就依照片來比對分析」（見本院卷㈠第二四八頁背面）而證人既自承未到現場丈量，所為之鑑定報告記載係「僅供協商參考依據」，且僅依照片來做比對分析，其鑑定情形成之依據既係依目測而得，自無法比實際至現場勘查、比對並拍照，並委請專業之漢特工程顧問公司施測之高雄市結構土木工程工業技師公會鑑估結果精確，其理甚明。另證人即高雄市結構土木工程工業技師公會技師陳漢陽於本院到庭亦供證：「當初這案子由立源公司聘本會承接後，立源公司認為我們鑑定過高，再找土木技師公會鑑定，這點我並不知道，立源公司向本會表示我們鑑定的補償費過高，我們有向他說明，我們是按照高雄市鑑定手冊的項目做鑑定，我們有扣除施工前之狀況，雖然裂縫長度一樣，但寬度有變也要列入計算，按照高雄市鑑定手冊規定是如此。」，且參照高雄市結構工程工業技師公會八十八年九月二十二日覆本院之函（八八高結師正五字第０四二二號）說明欄一、載明「針對本案，本公會與土木技師公會之鑑定修復費用其差異處主要在於：本公會為完全依據高雄市政府工務局審定之『高雄市鑑築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』鑑定，且參與鑑定之技師均親赴現場勘察；然土木鑑定技師未到場勘察，僅依本公會之鑑定報告做局部修正，該修正之原則卻和高雄市之鑑定手冊違背，顯有不妥。例如原有裂紋之增長或擴大均需計入修復費用（詳附件一至十頁３、２、６㈠項第二點『損壞項目之比對－如裂縫（含微裂縫）．．．』但該土木技師卻主觀認為不應計入。」（見本院卷㈠第二二八頁背面、第二三二頁）。茲高雄市結構工程工業技師公會既為上訴人所聘，渠等所為供證，自無偏頗被上訴人之理。而臺灣省土木技師公會所作之局部修正，亦與高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊有違，則該臺灣省土木技師公會所為之鑑定報告，即無可採。參以證人即高雄市結構工程工業技師公會技師沈勝綿、陳漢陽亦於本院到庭，就上訴人之質疑，分別明確供證（現況鑑定瑞福路一四四號房屋編號Ａ部分時裂縫長度為何由一．四公尺減為一．一公尺﹖）沈勝綿：「高雄市土木技師工會鑑定時只有一條裂縫，而我們依現況鑑定時多出一條裂縫。」（一四四號編號Ｇ部分高雄市土木技師公會鑑定裂縫長度為０‧五五公尺至０‧九公尺間，寬度為０‧三公厘，但你們鑑定裂縫長度為０‧六公尺至０‧九公尺，寬度為０‧三公厘﹖）陳漢陽：「Ｇ部分有五條裂縫，我們二公會的鑑定均相同，只是每條裂縫之位置不同，編號㈡㈢之裂縫變長編號㈣之裂縫變寬。」（編號Ｈ部分的裂縫土木技師公會鑑定寬度為０‧二至０‧八公厘，而你們鑑定為０‧二五至０‧四五公厘，顯然變窄﹖）沈勝綿：「此處的寬度問題有可能是我們或他們一方誤判，但是裂縫長度由０‧六公尺增加為一‧八公尺，顯然增長三倍。」（Ｄ部分裂縫長度未變，寬度增加，為何列入計算﹖）沈勝綿：「該裂縫位於牆壁與牆壁間，故長度不變寬增加亦列入。」（見本院卷㈠第二九四頁、第二九五頁），則高雄市結構工程工業技師公會之鑑定結果，與損害發生前之高雄市土木技師公會鑑定結果相比較，既發現裂紋分別有加長或變寬（或增長或新增）之情形而予以鑑估，而鑑估之結果亦符合前開鑑定手冊之規定，則其鑑定結果自然較客觀而可採。從而本院經再三斟酌結果，比對二項鑑定評估之整體結構，認仍應以高雄市結構工程工業技師公會所製作之鑑定報告書（修正本）所列之全部，較為可採。

三、本件上訴人係因被上訴人爭執原告於興建遠境馳名大樓過程中，對被上訴人之房屋造成損害，並經主管機關高雄市政府工務局兩次協調仍不能達成協議，而依〔高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序〕第八條〔損壞鄰房經主管建築機關協調未達成協議，其鑑估之修復費用，經依損壞鄰房補償費用提存法院數額表，以受損戶名義提存法院者，具結後得依法請領使用執照〕之規定，向原法院提存如聲明所示之金額，以取得使用執照之事實，業經原審法院依職權調取同院八十七年度存字第三五０號至第三八０號提存書查明屬實，惟查，上訴人依上開依〔高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序〕之行政規定，為被上訴人提存，係因行政就核發使用執照過程所為之程序，且依該規定第七條規定〔如協調兩次不成，由雙方逕循司法途徑解決〕觀之，上開行政規定要求之提存顯係行政權宜措施，並無使受損戶終局、確定取得提存金之意思甚明，則上開公法上之行政規定尚不得作為私法上被上訴人終局、確定取得提存金之法律上原因，至為顯然，則如該損害經法院確定應賠償之數額後，就該應賠償之數額，受損戶固係有權領取，並非不當得利，惟就超過部分，受損戶既無請求之權利，則辦理提存之上訴人，應有請求返還之權利；又不當得利之受領人應返還其所受利益於受損人，而返還之標的以原物或原權利為原則，如所得利益為代替物，應以同種類品質數量之物返還，倘所得利益為權利，則應依各讓權利之移轉方法，將其權利移轉於受損人。本件被上訴人宇○○等七人已領取提存金，其所受利益為現金，自應以同種類品質數量之現金返還上訴人；而被上訴人丙○○等廿四人雖尚未領取提存金，然依法對提存所享有受取提存金之債權，其等所受利益為權利，應依該權利之返還方法為履行，則在確定可請求之損害賠償金額外（即高雄市結構工程工業技師鑑定報告所評估之金額），上訴人自應有向提存所請求返還超額提存之權利，而依提存法第十五條第一項第三款之規定，清償提存之提存人如欲請求返還還提存物，須受取權人同意返還，始得請求，且被上訴人丙○○等廿四人，既係該提存金之受領人，則上訴人以訴訟方式請求被上訴人丙○○尚未領取提存金之廿四人同意返還前開提存金予上訴人，藉以達到返還所受利益之目的，即非無法律上之依據，否則如認應由被上訴人實際領取後再返還予上訴人，顯與訴訟濟之目的相違背（雖提存法第十五條第一項第二款同時規定提存之原因已消滅者，亦得請求返還提存物，而本件判決如確定上訴人應賠償之損害金額，就其意義而言，在超過上訴人應賠償範圍之提存金，亦應符合提存之原因已消滅之要件，惟上訴人既得選擇適用第三款之規定請求返還，則其訴請被上訴人同意，仍可認有權利保護之要件）。惟如前所述，上訴人就提存金並非可全部請求返還，在其應負損害賠償之範圍內，被上訴人均係有權受領該提存金，則上訴人請求被上訴人應向提存所表示不領取該提存金或請求同意原向提存所領回全部之提存金或返還已領取之全部提存金，在被上訴人可請求損害賠償之金額範圍內，即無理由，應予駁回；至超過應賠償範圍之提存金，上訴人既可請求返還，則其訴請被上訴人同意由上訴人向提存所領取或返還已受領之金額，即屬正當，應予准許；又被上訴人宇○○等七人之提存金，原審法院提存所係於八十七年二月七日制作領取提存金之憑據，出納室係分別於二月九日至二月十一日制作發給領款憑據，業經原審法院調取該提存卷查証屬實，則各該當事人在上開程序完成後，即處於可隨時求領取之狀態，至其何時前往台灣銀行辦理實際領款手續，則由當事人自行決定，故超過損害額部分，上訴人請求自八十七年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬正當，應併予准許。

四、另上訴人訴之聲明之意思係請求被上訴人同意其向提存所領取提存金或返還被上訴人已領取之提存金，本院依此請求真意為判決，不受上訴人訴之聲明所用文字之拘束，併予敍明。

五、綜上所述，原審因命附表㈠之被上訴人應同意上訴人向原法院提存所領取如附表㈠所示提存事件中可領取之提存金額及附表㈡之被上訴人應返還如附表㈡所示之金額（連同利息）予上訴人。並以上訴人之請求逾此部分均為無理由，不應准許，且以兩造均陳明就被上訴人宇○○等七人應返還金錢部分，願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至上訴人敗訴部分，其假執行聲請，其假執行聲請，即失其依據，應予駁回。經核尚無不合，本件上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決有關上訴人敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敍明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官　黃金石~B2法官　周慶光~B3法官　吳登輝

~B法院書記官　白　蘭┌─────────────────────────────────────┐│附表（一）：│├─┬───┬────────┬───────┬────────┬─────┤│編│被　告│上訴人原提存金額│上訴人應賠償金│上訴人可領回金額│提存案號　││　│││額││││號││(新　台　幣)│(新　台　幣)　│（新　台　幣）　│八七年存字│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒈│丙○○│五十二萬五千四百│三十五萬零三百│十七萬五千一百五│三八０││　││五十元│元│十元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒉│申○○│二十二萬四千一百│十二萬八千一百│九萬六千零七十五│三七九││　││七十五元│元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒊│甲○○│二十萬元│十萬元│十萬元│三七八│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒋│丁○○│十五萬六千四百元│七萬八千二百元│七萬八千二百元　│三七七│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒌│Ｂ○○│二十萬三千五百二│十一萬六千三百│八萬七千二百二十│三七六││　││十五元│元│五元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒍│Ｄ○○│十七萬六千二百二│十萬零七百元　│七萬五千二百二十│三七五││　││十五元││五元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒎│辰○○│十八萬八千二百元│九萬四千一百元│九萬四千一百元　│三七四│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒏│Ａ○○│十四萬一千元│七萬零五百元　│七萬零五百元│三七三│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒐│天○○│十六萬四千六百元│八萬二千三百元│八萬二千三百元　│三七二│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒑│未○○│十八萬三千二百元│九萬一千六百元│九萬一千六百元　│三七一│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒒│戊○○│十四萬九千八百四│七萬四千九百二│七萬四千九百二十│三七０││　││十元│十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒓│卯○○│十四萬六千七百八│七萬三千三百九│七萬三千三百九十│三六七││　││十元│十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒔│辛○○│十三萬三千三百六│六萬六千六百八│六萬六千六百八十│三六六││　││十元│十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒕│午○○│十三萬四千九百元│六萬七千四百五│六萬七千四百五十│三六三││　│││十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒖│玄○○│十五萬一千六百八│七萬五千八百四│七萬五千八百四十│三六二││　││十元│十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒗│宙○○│十八萬六千七百四│十萬六千七百十│八萬零三十三元　│三五０││　││十四元│一元│││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒘│余許瓊│十五萬四千九百二│七萬七千四百六│七萬七千四百六十│三五八││　│麗│十元│十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒙│癸○○│十三萬四千八百元│六萬六千七百四│六萬六千七百四十│三五七││　│││十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒚│亥○○│十六萬八千九百四│八萬四千四百七│八萬四千四百七十│三五六││　││十元│十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤│⒛│子○○│十四萬六千四百八│七萬三千二百四│七萬三千二百四十│三五五││　││十元│十元│元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤││酉○○│十六萬九千八百元│八萬四千九百元│八萬四千九百元　│三五四│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤││戌○○│十七萬一千四百元│八萬五千七百元│八萬五千七百元　│三五三│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤││庚○○│三十五萬零九百九│二十萬零五百六│十五萬零四百二十│三五二││　││十四元│十八元│六元││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼─────┤││丑○○│二十萬三千五百九│十一萬六千三百│八萬七千二百五十│三五一││　││十元│三十七元│三元││└─┴───┴────────┴───────┴────────┴─────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表（二）： │├─┬───┬────────┬───────┬────────┬────────────┬────┤│編│被上訴│上訴人原提存金額│上訴人應賠償金│被上訴人應返金額│利　息　及　起　算　日　│提存案號││號│人│(新　台　幣)│額（新台幣）　│（新　台　幣）　││八七存字│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼────────────┼────┤│⒈│宇○○│十九萬二千七百二│九萬六千三百六│九萬六千二百六十│自八十七年三月一日起至清│三六九　││　││十元│十元│元│償日止按年息百分之五計算││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼────────────┼────┤│⒉│地○○│十四萬八千九百二│七萬四千四百六│七萬四千四百六十│同右│三六八　││　││十元│十元│元│││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼────────────┼────┤│⒊│壬○○│十八萬二千一百六│九萬一千零八十│九萬一千零八十元│同右│三六五　││　││十元│元││││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼────────────┼────┤│⒋│黃○○│十八萬九千二百元│九萬四千六百元│九萬四千六百元　│同右│三六四　│├─┼───┼────────┼───────┼────────┼────────────┼────┤│⒌│Ｃ○○│十六萬九千三百八│八萬四千六百九│八萬四千六百九十│同右│三六一　││　││十元│十元│元│││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼────────────┼────┤│⒍│寅○○│三十一萬九千零二│十八萬二千三百│十三萬六千七百二│同右│三六０　││　││十七元│零一元│十六元│││├─┼───┼────────┼───────┼────────┼────────────┼────┤│⒎│己○○│三十四萬一千一百│十九萬四千九百│十四萬六千一百八│同右│三五九　││　││零七元│十八元│十九元│││└─┴───┴────────┴───────┴────────┴────────────┴────┘┌──────────────────────────┐│附表（三）： │├─┬───┬────────┬───────────┤│編│被上訴│假執行之擔保金額│免為假執行之擔保金額　││號│人│(新　台　幣)│(新　台　幣)│├─┼───┼────────┼───────────┤│⒈│宇○○│三萬三千元│九萬六千二百六十元│├─┼───┼────────┼───────────┤│⒉│地○○│二萬五千元│七萬四千四百六十元│├─┼───┼────────┼───────────┤│⒊│壬○○│三萬一千元│九萬一千零八十元│├─┼───┼────────┼───────────┤│⒋│黃○○│三萬二千元│九萬四千六百元│├─┼───┼────────┼───────────┤│⒌│Ｃ○○│二萬八千元│八萬四千六百九十元│├─┼───┼────────┼───────────┤│⒍│寅○○│四萬六千元│十三萬六千七百二十六元│├─┼───┼────────┼───────────┤│⒎│己○○│四萬九千元│十四萬六千一百八十九元│└─┴───┴────────┴───────────┘ＦＤＫＪ