臺灣高等法院 高雄分院九十年度勞上字第九號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度勞上字第九號

上訴人

乙○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十一日台灣高雄地方法

院八十九年度勞訴字第六０號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之擴張，本院判決

如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊自八十九年六月二十六日起受僱被上訴人公司擔任保全員，被上訴人竟於同年九月二十五日上午十時許由其股長張國進解除伊之職務，被上訴人非法解僱伊，侵害伊之工作權，致伊受有在契約中可預期利益之損失，應按日平均工資一千零九元計算，賠償伊四十個月工資合計一百二十一萬零八百元之損害及非法解僱爭議期間按每日一千零九元計算之工資。又被上訴人未經預告即終止勞動契約，應給付伊同年九月份薪資新台幣（下同）二萬零二十元、每日提前十分鐘之加班費七千二百六十五元、資遣費七千五百六十八元、預告期間工資一萬零九十元、工作用具扣款一千一百元、工作獎金三千元。被上訴人共計應給付伊一百二十五萬九千八百四十三元，及非法解僱爭議期間按日給付一千零九元，為此依侵權行為損害賠償及終止勞動契約之法律關係，求為判決：被上訴人應給付上訴人一百二十五萬九千八百四十三元，及其中一千一百元部分自八十九年九月十一日起至清償日止、其中二萬七千二百八十五元部分（指薪資及加班費）自八十九年九月二十五日起至清償日止、其中一萬七千六百五十八元部分（指資遣費及預告期間工資）自八十九年十月二十五日起至清償日止、其中一百二十一萬三千八百元部分（指四十個月工資及工作獎金）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息；並自八十九年九月二十六日起至爭議結束日止按日給付上訴人一千零九元等語。

二、被上訴人則以：上訴人於八十九年六月二十六日受雇伊擔任保全員，與伊簽訂「試用同意書」，約定試用期間為三個月，如試用不合格，伊得解僱。上訴人任職期間，伊對於上訴人之工作多所指導，詎上訴人工作表現不符合從業人員應服從雇主之指揮監督、對客戶有禮及重視客戶權益等基本要求，伊基於經營管理之需要並維持企業形象，不得已始依試用同意書之約定與勞動基準法第十一條第五款之規定，於八十九年九月二十五日上午十時終止與上訴人間之勞動契約。且伊已依勞動基準法第十七條之規定通知上訴人領取資遣費及八十九年九月份工資共二萬零九百五十七元，上訴人未前來領取，伊乃辦理提存完畢，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人七千五百一十元（即薪資二萬零三十七元、資遣費六千九百三十元、工作獎金一千五百元，合計為二萬八千四百六十七元，扣除被上訴人已向原審提存而清償之二萬零九百五十七元，餘額為七千五百一十元）及自八十九年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴，上訴人聲明不服，求為判決：

㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及利息部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人一百二十二萬九千六百十五元，及其中一千一百元部分，自八十九年九月十一日起，其中七千六百二十五元自八十九年九月二十五日起，其中一萬零九十元自八十九年十月二十五日起，其中一百二十一萬零八百元自起訴狀繕本送達翌日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；並自八十九年九月二十六日起至爭議結束日止，按日給付上訴人一千零九元。被上訴人則聲明駁回上訴。（至原審判決被上訴人敗訴部分未據被上訴人聲明不服，而原審判決上訴人敗訴部分，上訴人僅就四十個月工資一百二十一萬零八百元、每日提前十分鐘之加班費七千二百六十五元、預告期間工資一萬零九十元及返還遭扣款之一千一百元本息部分暨自八十九年九月二十六日起至爭議結束日止，按日給付一千零九元部分上訴，並就預告期間工資部分，擴張聲明請求被上訴人給付七千六百二十五元，其資遣費六百三十八元本息部分，上訴人於本院已表明不請求而減縮聲明，其餘敗訴部分未據聲明不服）。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人自八十九年六月二十六日起受僱被上訴人擔任保全員，任職當時簽有試用同意書，約定試用期間為三個月，嗣於同年九月二十五日遭被上訴人以不能勝任工作為由而解僱，並有試用同意書、解僱書各一件（原審卷二三頁、一一五頁）在卷可憑。

㈡兩造約定每日工時為八小時，被上訴人公司規定員工接班時必須提早十分鐘上班。

㈢被上訴人曾自上訴人八十九年八月份薪資中就一套工作制服之費用扣款一千一百元。

五、兩造爭執之事項：

㈠被上訴人對上訴人終止勞動契約是否於法有據並有正當理由？是否有侵害上訴人工作權而應賠償上訴人四十個月工資之損害及給付爭議期間之工資？

㈡上訴人請求給付每日提前十分鐘上班之加班費、預告期間工資及返還扣款，是否有據？茲就本院判斷論述如次。

六、被上訴人對上訴人終止勞動契約是否於法有據並有正當理由：

㈠按我國現行勞動基準法固無勞工試用期間之規定，然基於契約自由原則，雇主及勞工均有選擇是否締結勞動契約之自由，資方即雇主又特別享有「採用之自由」。即雇主對於企業所需僱用之勞工人數、招募方法、錄用標準，錄取對象等，原則上皆可由單方決定，故為了選拔最適格之勞工，勢必賦予雇主「調查之自由」，使雇主得以從諸多應徵勞工中，作適當的選擇。是以勞資雙方依工作特性於不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，於法並無不合。又於該試用期內或適用屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六條及十七條等相關規定辦理，固有行政院勞工委員會八十六年九月三日（８６）台勞資二字第０三五五八八號函附卷可查，然本件兩造既有試用期間之約定，其目的無非賦予雇主一段合理期間，得以觀察勞工之勤務態度、人格、技術及能力等情形，以決定是否正式任用，勞工亦可藉此考量是否繼續受僱，則於試用期間，雇主或勞工依勞動基準法終止勞動契約時，就終止事由之解釋，應以達勞資雙方約定試用期間之目的為之。

㈡按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第五款定有明文。又所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。勞工因個人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或年齡老邁，固屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時自亦屬之，（最高法院八十四年度台上字第六七三號、八十六年度台上字第八二號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人不適任保全員工作，業據提出輪班主管稽查報告一件（原審卷二四至三十頁）為證。依該稽查報告所載：「七月十七日晚間八時四十五分：保全員乙○○勤務規則不熟練」、「七月十八日晚間九時四十分：保全員乙○○大門側門未關，告知陳員將側門關上，如果因側門未關造成人員管制不確實，將依規定辦理」、「七月二十一日凌晨四時五十分：保全員乙○○於上班時間使用手提式電腦，糾正陳員，哨所不該有之物品請勿帶進公司，以免操作時降低警覺性造成廠區資產有所損失」、「八月三日晚間六時五十五分：保全員乙○○值勤時於哨所使用手提電腦，告誡陳員哨所不該有之物品請勿帶入，如再發現將記過論處並知會單位主管工作表現列入考核」、「八月六日凌晨四時十八分：保全員乙○○值勤時未配戴員工識別證，糾正陳員改進並要求立即戴上」、「八月七日凌晨三時八分：保全員乙○○大門關上未鎖鍊條，糾正陳員並提醒該員以後如果加班至勤務不熟之哨所，應提前問清哨所勤務以免出錯」、「八月十九日晚間六時十分：保全員乙○○物品攜出放行單未簽名放行，已電話告誡，於八月十日因道路施工大門開啟且未於哨所外值勤，導致員工未填寫下班單衝出大門，已知會單位主管，並要求該員填寫如何落實門禁管制之檢討報告」、「八月二十二日凌晨二時五十分：保全員乙○○服裝儀容不整，未配戴員工識別證，糾正陳員改進並立即配戴」等情，並經證人即被上訴人負責稽查人員鄭仁哲班長及負責訓練新進人員之主管張國進於原審到庭陳證上訴人欠缺服從性、企業倫理、態度不佳而不適任保全員工作等語屬實（原審卷一九二至一九四頁）。上訴人雖以其曾向張國進反應伊排班之時間，工作累而受主管特別注意，主張上開考核有失公正云云，惟查上訴人甫受僱於被上訴人，與被上訴人之稽查人員鄭仁哲及訓練主管張國進應無仇隙，鄭仁哲與張國進亦無虛構稽查報告之必要，上訴人復未舉證證明該稽查報告有何不實，上訴人此部分主張，尚非可採，自應認上開稽查報告為真實。

㈢上訴人雖主張被上訴人未曾告知不得使用筆記型電腦，亦未依法制訂工作規則以供伊遵循，及被上訴人要求伊執行之工作內容並無標準，伊曾向張股長（即張國進）反應安排予伊之排班，伊站得很累，從此張股長對伊工作特別注意云云，惟查被上訴人既受僱擔任保全員，依其工作性質，應善盡職守，管制出入人員，以達客戶委任保全公司執行保全業務之目的。且試用期間之勞工，衡情無不克盡職守，服從指導，勤奮工作，表現良好，以期試用合格獲得雇主正式僱用給予工作之機會，然依上訴人曾遭二次糾正在上班時間使用手提電腦，二次未配戴員工識別證，並有無法熟練執行勤務規則等情觀之，上訴人於試用期間之工作表現，顯有怠忽職守之情事。故被上訴人以上訴人試用期間之工作表現，認上訴人確不能勝任工作，依勞動基準法第十一條第五款之規定，於試用期間內之八十九年九月二十五日授權其主管張國進對上訴人表示終止勞動契約，於法有據且有正當理由。

㈣按權利之行使為適法行為，雖因而加害於他人，亦非不法，所發生之損害，尚難依侵權行為法律關係請求賠償。被上訴人向上訴人終止勞動契約，係依法行使權利，並無不法，縱令上訴人因而失業，應由上訴人自負其責，尚難以侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償。又被上訴人既係依勞動基準法第十一條第五款之規定合法終止系爭勞動契約，則兩造間之僱用關係已因系爭勞動契約於八十九年九月二十五日終止而消滅，被上訴人並無於爭議期間給付工資之義務至明。從而，上訴人本於侵權行為法則，請求被上訴人給付四十個月工資一百二十一萬零八百元暨自八十九年九月二十六日起至爭議結束日止，按日給付一千零九元，核無可採。至內政部七十四年十一月十五日（74）台內勞字第一二五七一七二號函係謂「勞資雙方因解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發，應視雇主解僱行為是否合法而定」，並非認定解雇發生爭議之期間內，工資當然應予照發，上訴人併依該函示請求被上訴人於爭議期間按日給付一千零九元，亦非正當。

七、上訴人請求加班費、預告期間工資及返還扣款是否有據：

㈠每日提早十分鐘出勤之加班費部分：

⒈按勞動基準法第二十四條第一款固規定，雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。惟勞動基準法施行細則第二十條之一亦規定：勞動基準法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過八小時之部分，但依第三十條第二項或第三十條之一第一項第一款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分而言。

⒉經查保全業依行政院勞工委員會八十六年十二月二十四台勞動二字第０五三三八一號函指定為勞動基準法第三十條之一及第三十二條第二項所定特殊行業，則被上訴人之工作時間，自應依勞動基準法第三十條之一第一項第一款至第四款所定原則加以變更，超出變更範圍外之工作時間，始屬勞動基準法第二十四條所謂「延長工作時間」。本件上訴人自八十九年六月二十六日起至同年九月二十五日止，其提早十分鐘出勤次數雖共計六十九次，惟被上訴人本得依勞動基準法第三十條之一、第三十二條之規定彈性調整工時，即四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受二週總工作時數以八十四小時為度之限制。又依卷附被上訴人之工作細則（原審卷一六四至一八三頁）所定，輪班方式為二日早班（八時至十六時）、二日中班（十六時至二十四時）、二日晚班（二十四時至八時）、二日休假，且依被上訴人之工作細則所定早、中、晚班之上班時間，分別為七時五十分、十五時五十分及二十三時五十分。而上訴人受僱被上訴人時，既簽有同意書載明「立書人已充份暸解工作性質及本行業特性，願接受日夜輪班工作職務上調派及工作地點之輪調」（原審卷二三頁）等語，足證兩造均同意其工作時間依上開方式彈性變更。且兩造就此工作時間之變更所為工資之約定，並未違反勞動基準法第二十一條有關勞雇雙方議定工資不得低於最低工資之規定，於法即無不合，則上訴人提前十分鐘到勤交接班，非屬勞動基準法第二十四條所定工作時間之延長，上訴人復未舉證證明其工作時間已超出變更後之工作時間，上訴人請求被上訴人給付加班費七千六百二十五元，並非正當。

㈡預告期間工資部分：按勞動基準法第十六條第一項規定，雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依繼續工作時間為三個月以上未滿一年或一年以上三年未滿或三年以上之不同，而有十日、二十日或三十日之別。同條第三款規定雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。揆其立法意旨，乃為緩和勞工因突遭解僱致生活陷入困境之不良影響。而於勞僱雙方約定試用期間之場合，勞動基準法並無僱主應給付預告期間工資之明文，衡諸當事人雙方對於試用期間勞動法律關係之不安定狀態皆有了解，與正式任用員工對受僱狀態繼續之信賴程度即有差異。且約定試用期間之目的無非賦予雇主選用適任之員工，與正式任用之法律狀態有所不同。是雇主在試用期間內解僱試用勞工，應無上開規定應依期間預告之適用，則被上訴人未預告終止契約，自無庸依上開規定給付預告期間工資。從而，上訴人請求預告期間工資一萬零九十元，即非有據。

㈢返還扣款部分：上訴人雖主張被上訴人應返還自其八十九年八月份薪資中所扣除之制服費用一千一百元云云。惟查被上訴人要求新進員工必須準備制服三套，其中一套由員工自費負擔，另二套費用則由公司負擔，有被上訴人新進人員報到總務說明事項資料一份（原審卷一八三頁）可憑，並經證人即被上訴人總務行政人員林美玲於原審證述在卷（原審二二八頁）。是被上訴人新進員工報到後應準備三套制服，其中一套由員工自費負擔甚明。又依此制服由員工自費負擔之性質，非屬賠償費用或違約金，則被上訴人就此制服費用由員工薪資扣繳方式支付，並未違反勞動基準法第二十六條之規定，上訴人執此規定主張被上訴人不得代扣該套制服費用云云，並不可採，其請求被上訴人返還該制服費用一千一百元，即無依據。

八、綜上所述，被上訴人既合法終止勞動契約，上訴人主張被上訴人應賠償其喪失工作權之損害及給付爭議期間之工資，尚屬無據。又上訴人請求加班費、預告期間之工資及返還扣款，亦非正當。從而，上訴人依終止勞動契約及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人再給付上訴人一百二十二萬九千六百十五元，及其中一千一百元部分，自八十九年九月十一日起，其中七千六百二十五元自八十九年九月二十五日起，其中一萬零九十元自八十九年十月二十五日起，其中一百二十一萬零八百元自起訴狀繕本送達翌日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；並自八十九年九月二十六日起至爭議結束日止，按日給付一千零九元，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官　張國彬~B2法官　張明振~B3法官　徐文祥

~B法院書記官　黃一秋附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。