臺灣高等法院 高雄分院97年度家上字第17號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度家上字第17號

上訴人即附　甲○○

帶被上訴人

訴訟代理人

康進益律師

被上訴人

丁○○○

被上訴人

被上訴人即 己○○○

被上訴人

附帶上訴人

被上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

上列三人共同訴訟代理人

許明德律師

　　　　　　鄭勝智律師

　　　　　　陳嘉銘律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國97年2 月19日台灣高雄地方法院93年度重家訴字第6 號第一審判決提起上訴，被上訴人己○○○、乙○○、丙○○並於本院提起附帶上訴，本院於97年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人丁○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：緣坐落高雄市苓雅區○○○段1132之7 號、面積74平方公尺之土地，及其上3694號建號即門牌號碼高雄市苓雅區○○○路284 號、加強磚造3 層樓之建物（下稱系爭房地）為上訴人及被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）己○○○、乙○○、丙○○之父親許登興所有，許登興為杜兒女糾紛，早於民國86年間以遺囑（下稱系爭自書遺囑）書明系爭房地由上訴人繼承，並於86年6 月21日至台灣高雄地方法院辦理認證（86年度認字第202815號），遺囑中已書明3 名女兒（即被上訴人己○○○、乙○○、丙○○）出嫁時已各受有相當於特留分之財產之贈與，故不得再為繼承，是上訴人對系爭房地有全部繼承權。詎許登興於92年3 月22日去世後，被上訴人己○○○、乙○○、丙○○竟於同年4 月2 日，申請將系爭房地辦理公同共有繼承登記完畢。兩造共同繼承之系爭房地，並無不能分割之情事，惟就分割方法無法達成協議，爰依民法第1164條請求分割系爭房地，終止公同共有關係，並准予依民法第1165條第1 項規定依被繼承人之遺囑定其分割方法，即由上訴人取得系爭房地之所有權等情。求為判決：兩造公同共有被繼承人許登興所遺之系爭房地准予裁判分割，其分割方法即系爭房地所有權全部均由上訴人取得（原審判決系爭房地准予變價分割，所得價金按上訴人為5 分之3 ，被上訴人丁○○○、己○○○、乙○○、丙○○各為10分之1 之比例分配之）。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求判決兩造公同共有被繼承人許登興所遺之本件系爭房地，准予裁判分割，其分割方法即系爭房地所有權均由上訴人取得。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人對被上訴人己○○○、乙○○、丙○○之附帶上訴，答辯聲明：

㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。

三、被上訴人己○○○、乙○○、丙○○則以：許登興於86年間因罹患巴金森式失智症，手部不能隨意自主操控，無法為系爭自書遺囑，系爭自書遺囑非許登興親書。且上訴人所提出之遺囑正本之日期有遭劃記，內容有塗改痕跡，然許登興未於塗改處簽名，且未依公證法相關規定辦理應屬無效。又許登興於正本以複寫紙劃記、塗改日期，應為故意塗銷之行為，應生撤回之效力。渠等出嫁時並無自許登興受贈財產，系爭自書遺囑所載有關受贈相當特留分之財產部分應屬不實。同意就系爭房地裁判分割，但不同意上訴人提出之分割方式，並請求行使扣減權，變賣系爭房地，所得價金依應繼分比例即兩造各5 分之1 分配等語，資為抗辯。對上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人己○○○、乙○○、丙○○附帶上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡兩造公同共有被繼承人許登興所遺之系爭房地准予變價分割，所得價金按兩造各均為5 分之1 之比例分配之。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

㈠許登興為被上訴人丁○○○之配偶，亦為上訴人及被上訴人己○○○、乙○○、丙○○之父親，其於92年3 月22日死亡，系爭房地為許登興之全部遺產，兩造均為許登興之繼承人。

㈡系爭房地業經被上訴人己○○○、乙○○、丙○○辦理繼承登記為兩造公同共有，兩造就系爭房地並未訂立不予分割之協議，且對於分割方法無法達成協議。

五、兩造爭執事項：㈠被繼承人許登興所為系爭自書遺囑是否真正？是否符合法定方式？㈡系爭自書遺囑是否遭被繼承人許登興故意塗改視為撤回？㈢系爭自書遺囑是否侵害被上訴人己○○○、乙○○、丙○○之特留分？㈣系爭房地分割方式為何？茲分述如下：

㈠被繼承人許登興所為系爭自書遺囑是否真正？是否符合法定方式？

⒈經查，原審分別向高雄市第三信用合作社、大眾商業銀行調取許登興之印鑑卡原本（分別於85年8 月13日、85年5 月6日留存於上開銀行），連同原審86年度認字第202815 號 認證書、系爭自書遺囑及認證請求書等文件之原本，囑託法務部調查局鑑定簽名及指紋，鑑定結果略以：丙類字跡（即86年度認字第202815號認證書、系爭自書遺囑及認證請求書之「許登興」簽名字跡）與甲（即高雄市第三信用合作社之「許登興」簽名字跡）、乙類（即大眾商業銀行印鑑卡上「許登興」簽名字跡）字跡筆劃特徵均相同，A 、C 、D 類（即認證書請求人欄、系爭自書遺囑立遺囑人欄、系爭房屋所有權狀之騎縫印）之指紋均相同等節，此有法務部調查局提供之鑑定通知書暨檢附之鑑定分析表各1 份附卷可考（原審卷二第76頁至第84頁）。從而，上訴人主張系爭自書遺囑為被繼承人許登興生前所製作，並於86年6 月21日至原審公證處為認證等事實，應非無據。

⒉依原審86年度認字第202815號認證書及系爭自書遺囑原本內容觀之，原審公證處所屬公證人陳祺安確於86年6 月21日在原審公證處認證系爭自書遺囑為在場之許登興簽名蓋章捺指印，許登興並提出身分證明文件證明為到場人本人，公證人陳祺安遂依法對系爭自書遺囑予以認證。依民事訴訟法第358 條第1 項規定，系爭自書遺囑應推定為真正。

⒊按法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟法第281 條定有明文。被上訴人己○○○、乙○○、丙○○雖辯稱許登興於86年間因罹患巴金森式失智症，手部不能隨意自主操控，無法為系爭自書遺囑云云，並提出財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院函文（以下簡稱長庚醫院）1 份（原審卷一第194 頁）及診斷證明書2 份（原審卷一第50頁至第51頁）為證。然查，被上訴人所提出之診斷證明書分別記載：「許登興因眩暈及不自主運動曾於84年3 月及87年5 月至原審門診數次就診」、「許登興因巴金森氏失智症於87年11月23日至92年3 月5 日在原審門診治療」，長庚醫院函文主旨則為「許登興於84年間於原審之診斷紀錄有暈眩之記載，但無顫抖及巴金森氏症之相關紀錄」，是依被上訴人所提前開證據尚不足證明許登興於86年間因病無法為系爭自書遺囑之事實。況且，原審依被上訴人己○○○、乙○○、丙○○之聲請函詢長庚醫院，併依職權詢問財團法人私立高雄醫院大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）有關許登興之病情，長庚醫院函覆略以：「許登興於84年至神經內科門診就診8 次，主訴為頭暈；87年至神經內科門診就診5 次，主訴為臉部咬合之肌肉不自主緊縮。查病歷並無記載雙手顫抖之情形。其於86年間僅4 月6 日至原審急診，診斷為急性尋麻疹」（原審卷一第239 頁），高醫亦函覆略以：「許登興疑有巴金森氏症，於88年2 月22日在此方面有行動變慢之紀錄。其失智症於90年8 月前後診斷。本院無86年6 月間許君之就診紀錄，無法推斷其是否有生理和心智狀況異常」（原審卷一第241 頁）。依前開醫院函文可知，許登興並未於86年間因巴金森氏、失智症、手部顫抖等問題至該院就診，即不能證明被上訴人上開所辯為真。被上訴人己○○○、乙○○、丙○○又辯稱：許登興之教育程度為國校畢業，職業為三輪車工友，無書寫系爭自書遺囑內容之能力云云。惟據被上訴人丁○○○於原審另案92年重家訴字第4 號92年6 月25日言詞辯論筆錄中證稱：「（許登興是否認識字及寫字？）會的，他是國小畢業。」、「（許登興是否為三輪車工友？是否有學過法律？何年學法律？在何處學？能否證明？為何要學法律？）許登興確實是三輪車工友，他有去學過法律，他到一個老人中心讀了好幾年，幾年讀的我不知道，他是無聊才去讀的，地點在後火車站」（本院卷第99、101 頁），是被上訴人己○○○、乙○○、丙○○所辯許登興之教育程度為國校畢業，無書寫系爭遺囑之能力云云，亦無可採。此外，被上訴人己○○○、乙○○、丙○○迄今未提出其他反證以實其說，是其辯稱系爭自書遺囑非許登興親書云云，自不足採。

⒋按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減，塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。可知自書遺囑之法定方式為「立遺囑人親自書立遺囑全文」、「立遺囑人記明書立遺囑之年、月、日」及「立遺囑人親自簽名」三者，系爭自書遺囑既經認定係許登興親自書立，並符合上述法定方式，自應認為真正，而為有效。被上訴人己○○○、乙○○、丙○○固抗辯上訴人所提出之遺囑正本之日期有遭劃記，內容有塗改痕跡，然許登興未於塗改處簽名，且未依公證法相關規定辦理應屬無效云云。惟按民法第1190條規定之立法意旨，應在確保遺囑所載內容，均係出於被繼承人之真意，以昭慎重，並防止遭他人竄改變造，規定之重點應在於被繼承人應自書遺囑全文，至於未依法定方式所為增刪塗改，應視為無變更，而保持效力，尤其在增減塗改字句並不足以造成遺囑文義之變更，或造成無法辨識遺囑內容時，如拘泥於1190條規定之文義，而謂遺囑歸於無效，無異因噎廢食，反而有違該條文之立法原意。系爭自書遺囑為被繼承人許登興本人所寫，已如前述，雖然正本日期部分之「六」字有圈圈劃記之痕跡，但仍可辨識為「六」字，不影響遺囑本文真意，非屬變更遺囑文義或實質內容。依上開說明，原審認被繼承人許登興雖未依民法第1190條後段規定於上開劃記處簽名，尚不影響遺囑之效力。被上訴人己○○○、乙○○、丙○○辯稱系爭遺囑無效云云，尚不足採。

㈡系爭自書遺囑是否遭被繼承人許登興故意塗改視為撤回？

⒈查，系爭自書遺囑原本上日期之「六」字上並無其他記號，正本是由原本加複寫紙所複印成，正本上的「六」有疑似圈圈筆劃痕跡，且圈圈筆劃痕跡均係複寫紙所造成並無他人直接在正本上劃記等情形，經本院勘驗無訛。

⒉被上訴人己○○○、乙○○、丙○○雖抗辯許登興於正本以複寫紙劃記、塗改日期，應為故意塗銷之行為，應生撤回之效力云云。然查，上訴人所提系爭自書遺囑係屬真正，已如前述，雖該遺囑正本有於空白處劃「XXX 」之痕跡，然無礙遺囑之內容，且雖於日期上有劃記，然仍可辨識原字，難認許登興有故意塗銷之行為，自不生撤回之效果，亦不影響系爭自書遺囑全文之效力。

㈢系爭自書遺囑是否侵害被上訴人之特留分？

⒈按遺囑人於不違反特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2 分之1 ，民法第1187條、第1223條第1 款分別定有明文。查上訴人及被上訴人己○○○、乙○○、丙○○均為許登興之子女，被上訴人丁○○○為許登興之配偶，是許登興之繼承人應有兩造共計5 人，依上開規定，被上訴人己○○○、乙○○、丙○○就許登興之遺產每人應繼分各為5 分之1 ，特留分各為10分之1 。

⒉被上訴人己○○○、乙○○、丙○○辯稱：渠等於出嫁時並無自許登興受贈財產，系爭自書遺囑所載有關受贈相當特留分之財產部分應屬不實，侵害其特留分云云。查，被繼承人許登興於被上訴人丙○○及己○○○結婚之際，與其等配偶曾仁弘、顏永章約定不給聘金、嫁妝，許登興也未給被上訴人丙○○、己○○○摩托車、黃金、家具等情，經證人曾仁弘、顏永章到庭證述明確（原審卷二第102 、103 頁），足徵被上訴人己○○○、乙○○、丙○○所言並非無據。證人丁○○○於原審雖證稱：因為女兒即被上訴人己○○○、乙○○、丙○○均已出嫁，有摩托車、黃金將近十多兩當作嫁妝，所以許登興才不分配財產給女兒等語（原審卷一第281頁），然為被上訴人己○○○、乙○○、丙○○否認其證詞；參以證人丁○○○所述之「摩托車、黃金十多兩」是否相當於系爭房地價值之10分之1 ，上訴人並未舉證以利查明，且系爭自書遺囑僅記載「相當特留分」之財產，並未言明財產內容及價值，容有疑義。另證人戊○○證稱：「（己○○○、乙○○、丙○○出嫁有多少嫁妝？）我不知道。」、「（有無陪嫁東西？）有戴項鍊、手環。」、「（有無戒指？）有。」、「（項鍊、手環有幾對？）我不清楚。」、「（戒指大約有幾個？）我沒有注意。」、「（除了有手環、項鍊、戒指，你有看到，還有無看到其他的嫁妝？）二嫂有跟我說每人有一台機車速克達。」、「（何時告訴你？）40幾年前了，我嫁女兒的時候他告訴我的。」、「（你有看到手環、項鍊，是否知道何處買？）我不知道。」、「（丙○○出嫁的地點？）高雄和平一路。」、「（乙○○出嫁的地點？）高雄和平一路嫁，出嫁到安平，那天下大雨，大家涉水而過。」、「（你說機車每人一台？）每人一台，是他媽媽跟我說的。」（本院卷第63至66頁），則就其所述贈送機車部分，係聽自被上訴人丁○○○所述，且其亦稱不知嫁妝多少，則對於是否「相當於特留分之財產」，仍未證明。從而，被上訴人己○○○、乙○○、丙○○前開所辯，尚屬可信。上訴人所提出之系爭自書遺囑載明：被上訴人己○○○、乙○○、丙○○因出嫁時已另行給予相當特留分之財產不得再繼承，系爭房地則由上訴人繼承等情（原審卷一第11至12頁），已然侵害被上訴人己○○○、乙○○、丙○○之特留分。綜上，許登興於遺囑中就被上訴人己○○○、乙○○、丙○○應得特留分部分之處分，違反民法第1187條之強制規定而無效。

⒊次按，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1125條前段定有明文。查被上訴人己○○○、乙○○、丙○○為許登興之繼承人，每人之特留分均為許登興遺產10分之1 已如前述，現許登興以系爭自書遺囑指定系爭房地由上訴人繼承，確有侵害被上訴人己○○○、乙○○、丙○○之特留分，受侵害之繼承人即被上訴人己○○○、乙○○、丙○○自得依民法第1225條之規定對侵害之繼承人即上訴人行使特留分之扣減權，其等就系爭房地各有10分之1 之繼承權。又按民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年台上字1279號判例參照）。查被上訴人丁○○○從未主張系爭遺囑侵害其特留分，自無從認定其就系爭房地仍有10分之1 之特留分可資繼承。

㈣系爭房地分割方式為何？

⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，從其所定，民法第1151條、第1164條、第1165條第1 項分別定有明文。再按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824 條第2項亦定有明文。另公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830 條第2 項規定自明。又法院定分割方法時，應斟酌各共有人之利害關係及共有物之性質，為適當之決定，不受任何共有人主張之拘束，亦不得以上訴人所主張分割之方法不當，遽為判決駁回分割共有物之訴（最高法院49年台上字第2569號判例可參）。

⒉查系爭房地登記為兩造公同共有，實為上訴人及被上訴人己○○○、乙○○、丙○○所繼承之公同共有財產，上開遺產並無不能分割之情形，也無不分割之約定，兩造就上開遺產不能協議分割，業如前述；上訴人提起本訴，向其他公同共有人表示終止公同關係之意思，請求分割系爭房地，依前開法條規定及判例說明，上訴人之請求於法有據，應予准許。

⒊又查，系爭1132之7 地號土地上建有加強磚造3 層樓房即上開3694建號之建物，而該建物各樓層僅有1 樓梯上下出入，只有唯一出入口，為兩造所不爭。本院審酌上開建物，第2、第3 樓層並不具備使用上之獨立性，而須經第1 層予以出入，故就此建物部分無法以原物分割。又上開土地上既有3694建號之建物，如予原物分割，則於建物無法原物分割之情形下，徒增建物與基地使用關係之複雜；況且上訴人與被上訴人己○○○、乙○○、丙○○因被繼承人之遺產範圍、分配等問題已生數起訴訟，關係交惡，倘就系爭土地為上訴人與被上訴人己○○○、乙○○、丙○○分別所有狀態，將衍生更多糾紛，無法發揮經濟效用，對上訴人與被上訴人己○○○、乙○○、丙○○均屬不利，是本院認為就系爭房地以變價分割之方法為適當，亦即將系爭房地予以變價，以所得價金依上訴人與被上訴人己○○○、乙○○、丙○○應得比例分配之，為最適宜、公允之方法。

⒋末查，被繼承人許登興以系爭自書遺囑指定系爭房地均由上訴人取得，顯然侵害被上訴人己○○○、乙○○、丙○○之特留分，然僅就侵害被上訴人己○○○、乙○○、丙○○特留分即系爭房地10分之1 範圍之處分為無效，業如前述；本院考量系爭自書遺囑之真意、共有物之性質、經濟效用、共有人之利益及保障被上訴人己○○○、乙○○、丙○○特留分等因素，認系爭房地應予以變價分割，變價所得價金按被上訴人己○○○、乙○○、丙○○各10分之1 、上訴人為10分之7 之比例分配之。

六、綜上所述，上訴人本於民法第1164條及第1165條之法律關係，請求准予分割，為有理由，應予准許；又系爭房地應予變賣，所得價金按上訴人為10分之7 、被上訴人己○○○、乙○○、丙○○各10分之1 之比例分配，應屬適當。查被上訴人丁○○○從未主張系爭遺囑侵害其特留分，難認其仍有10分之1 之特留分可資繼承，原審認系爭遺囑處分已侵害被上訴人丁○○○之特留分，並判決被上訴人丁○○○應得變賣分割所得價金10分之1 ，尚有未合。上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項示。

七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為有理由，依民事訴訟法第450 條、第79條、第80條之1 、第463 條、第385 條第1項前段，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項