臺灣苗栗地方法院104年度重訴字第6號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　104年度重訴字第6號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

趙建華

選任辯護人

徐湘生律師

被告

黃廷坤

選任辯護人

許盟志律師

被告

劉子玄

選任辯護人

朱昭勳律師

被告

邱永光

選任辯護人

李晉安律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3938號、104 年度偵字第4661號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣乙○○知悉丙○○非法持有槍械，於民國104 年1 月中旬至2 月初某日間，經友人丁○○聯繫，得悉丁○○之鄰居甲○○有意購買槍枝、子彈，便將此訊息告知丙○○。詎乙○○、丙○○竟共同基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，丁○○則基於幫助非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，甲○○則基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，先由乙○○、丙○○共同決定槍枝、子彈之販售價格為新臺幣（下同）18萬元及交付槍枝、子彈之時間、地點等交易條件後，乙○○再以電話聯繫丁○○，透過丁○○向甲○○轉知上開交易內容，並經甲○○允諾；其後，丙○○、乙○○、丁○○、甲○○於約定之時間、地點，即104 年2 月13日，在苗栗縣頭份市新華里雞心壩河堤旁空地，由丙○○親手交付仿半自動手槍製造、具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：000000 0000 號）及具有殺傷力之制式子彈1 顆、非制式子彈5 顆（共交付子彈31顆，經試射完罄後，除上述所列，其餘25顆子彈不具殺傷力）予甲○○收受，並收受甲○○給付之18萬元現金，而販賣前開槍枝及子彈予甲○○，甲○○亦因而持有上開槍枝、子彈；丙○○並將其收受之18萬價金其中3 萬元交付予乙○○，並抵銷丁○○對其所欠之2 萬元債務，作為渠等於該次槍枝、子彈買賣之報酬。嗣丁○○因另案偵查中，於偵查機關未發覺前開犯罪前，主動向員警供出上開槍枝買賣之全部過程及槍枝來源、去向而自首，員警旋於104 年8 月6 日下午3 時許，持本院核發之搜索票，前往甲○○位於新竹縣峨眉鄉○○村○○○00號住處執行搜索，而扣得前述改造手槍及子彈。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院99年度台上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本案卷附內政部警政署刑事警察局就上開扣案之槍枝、子彈鑑定後，所出具之鑑定報告（見偵字3938號卷第122 至125 頁，本院卷㈡第16頁），分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示及本院依職權送請該局進行鑑定，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206 條規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料，本案檢察官、被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○及其等選任辯護人，並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告丙○○等人就其於偵查中、審理時之自白，於本院言詞辯論終結前未提出其他可供證明其等下列經本院所引用之於偵查中、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告丙○○等人下列經本院所引用之偵查中、審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。

四、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之改造手槍、子彈，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。本件扣案之改造手槍、子彈，係員警持本院核發之搜索票執行搜索時所查扣，是該等扣案物係經合法執行搜索程序所扣得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等人於警詢、偵訊、本院審理程序中均坦承不諱（見偵字3938號卷第16至20、44、45、52、53、67至69、95、96頁，偵字4661號卷第68、69、95頁背面至96、110-2 頁背面、111至116 、149 至153 頁，本院卷㈠第96頁背面、100 頁背面、143 、144 、145 頁、卷㈡第55、56頁及背面、57頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索票聲請書、偵查報告、苗栗縣警察局頭份分局104 年8 月6 日份警偵字第0000000000號、104 年9 月8 號份警偵字第0000000000號刑事案件報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片、指認表真實姓名對照表、扣押物品清單、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官拘票、報告書、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣押物品清單、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視照片、槍枝查獲現場及交付地點現場照片在卷可稽（見他字卷第8 、9 、21至23頁，偵字3938號卷第7 至9 、21至36、41、42、55至57、70至72、126 、128 頁，偵字4661號卷第48至50、97至99、118 至120 頁，本院卷㈠第78、79頁）；復有上開改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈扣案可佐。

二、而扣案之改造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈31顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡且彈頭具夾痕，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5m m金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈢8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈣1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈤11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經檢視，內均不具火藥，認不具殺傷力。三、送鑑底火1 包，認均係底火帽」，此有內政部警政署刑事警察局104 年10月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、槍彈鑑定方法說明及影像照片15張在卷可佐（見偵字3938號卷第122 至125 頁）；另本院再將尚未試射完畢之扣案非制式子彈12顆全數送試射，鑑定結果為：「㈠7 顆，均經試射：3 顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；4 顆均無法擊發，認不具殺傷力。㈡5 顆，均經試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力」，此亦有內政部警政署刑事警察局105 年4月21日刑鑑字第0000000000號函附卷足憑（見本院卷第16頁）。是本案甲○○所收受具有殺傷力之子彈應為6 顆，起訴書僅起訴有殺傷力之子彈1 顆，容有誤會，併此敘明。綜據上開證據資料，足認被告甲○○確未經中央主管機關內政部之許可，向被告丙○○、乙○○購買而持有具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之子彈6 顆（制式子彈1 顆、非制式子彈5 顆）。是被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○前開任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。

三、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立。苟以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯，以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院46年台非字第17號判例、79年度台上字第231 號、102 年度台上字第3245號判決要旨參照），而於販賣槍砲彈藥行為，應與上開販賣毒品案件，為相同解釋。本件被告乙○○知悉甲○○欲購買槍枝乙情，除告知丙○○外，亦決定出售價格及交付標的之時間、地點等販賣槍枝、子彈之構成要件行為，業據證人即被告丙○○、丁○○於偵訊及本院審理中證述明確（見偵字3938號卷第67至69、95頁及背面，偵字4661號卷第111 至116 、149 至153 頁，本院卷㈡第43至46、48頁背面至51頁），是被告乙○○與被告丙○○販賣槍枝、子彈之犯行間，已有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯；另被告丁○○僅單純為被告丙○○、乙○○，轉知販賣槍枝、子彈之相關訊息予被告甲○○知悉，亦無參與販賣槍枝、子彈之構成要件行為，僅係促成被告丙○○、乙○○等人之犯行，為幫助犯。

四、從而，本件事證明確，被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等人上開犯行，足堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍及同條例第12條第1 項之非法販賣子彈罪。

㈠渠等持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之低度行為，均進而為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告丙○○與被告乙○○彼此間，就上開所犯之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告乙○○僅成立幫助犯，惟其業已參與本罪構成要件之實施，而為共同正犯，如前所述，公訴意旨容有誤會，而本院於審理中亦當庭告知被告乙○○所犯罪名（見本院卷㈡第52、56頁），已賦予其表示意見之機會，又正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第5365號、97年度台上字第202 號判決意旨參照），附此敘明。

㈢按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。被告丙○○、乙○○雖同時販賣具有殺傷力之子彈共6 顆，惟此部分應僅成立單純之非法販賣子彈罪，起訴書就具有殺傷力之子彈部分雖僅起訴1 顆，惟經本院送鑑試射後認應共有6 顆，如前所述，此部分為同一事實，本院自得一併審理。又被告丙○○、乙○○以一行為同時販賣槍枝、子彈，而以一行為觸犯上開非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及非法販賣子彈罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈣被告丙○○因妨害自由案件，經本院以101 年度簡上字第12號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年2 月23日易科罰金執行完畢，另被告乙○○前於97年間，因妨害性自主等案件，經本院以97年度訴字第557 號判決判處有期徒刑3 年6 月、4 月，定應執行有期刑3 年8 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1543號判決上訴駁回確定，於102 年10月18日假釋出監付保護管束，並於103 年1 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，被告丙○○、乙○○於受有期徒刑執行完畢後，5 年內分別故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

二、核被告丁○○所為，係犯刑法第30條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項及同條例第12條第1 項之幫助非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍及幫助非法販賣子彈罪。

㈠被告丁○○以一行為同時觸犯上開幫助非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及幫助非法販賣子彈罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之幫助非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡被告丁○○幫助被告丙○○、乙○○犯前開罪名，為幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。又幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立，刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助犯罪，要亦各負幫助罪責，而無適用該條之餘地，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言，故幫助一人為幫助，幫助二人、三人仍為幫助，自無須論予幫助共同非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（最高法院95年度台上字第6767號判決意旨參照），附此敘明。

㈢又本件係因被告丁○○於另案偵查中，主動向員警供出上開槍枝買賣之全部過程及槍枝來源、去向而自首，員警旋於104 年8 月6 日下午3 時許，持本院核發之搜索票，前往被告甲○○前開住處執行搜索，而扣得前述改造手槍及子彈，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項後段之規定，而應予減輕其刑，並依法遞減之。

三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告甲○○以一行為，同時非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為裁判上一罪之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○、丁○○明知具殺傷力之改造槍枝，對社會治安危害甚鉅，竟共同非法販賣改造槍枝、子彈及幫助非法販賣改造槍枝、子彈予被告甲○○，而被告甲○○明知具有殺傷力之槍枝係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，竟向被告丙○○、乙○○等人購得前開槍彈持有之，雖僅係因好奇而持有、並未使用，仍已對社會治安構成潛在危險，對他人生命安全造成任意性威脅，渠等所為實不可取，併參酌被告丙○○等人之犯罪動機、目的及本件槍枝、子彈之數量，及渠等於本院審理中均坦承犯行之犯後態度、於本院審理中自陳之家庭經濟狀況、身體狀況（見本院卷㈡第55頁背面、56頁背面、57頁）等一切情狀，就渠等所犯之罪，各量處如主文所示之刑，並均就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

肆、沒收：

一、被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○行為後，刑法有關於沒收等規定於105 年6 月22日修正，同年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項即規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收規定應適用裁判時即修正後刑法之規定，而無新舊法比較問題，合先敘明。

二、扣案可擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，不問何人所有，應依修正後刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。至扣案之31顆子彈，其中11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0. 5mm金屬彈頭而成，經檢視內均不具火藥，認不具殺傷力等情，有前開內政部警政署刑事警察局104 年10月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份可證，非屬違禁物；另扣案之子彈20顆，均因鑑驗機關試射擊發完畢，均已裂解變形喪失子彈之作用及性質，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

三、又按修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，本件被告丙○○因販賣前開槍枝、子彈後獲得被告甲○○所給付之價金18萬元，惟其復將該筆價金其中之3 萬元交付予被告乙○○，並抵銷被告丁○○對其所欠之2 萬元債務，作為被告乙○○及丁○○於該次槍枝、子彈買賣之報酬，是被告丙○○於本案之犯罪所得應為13萬元現金，被告乙○○則為3 萬元現金，另被告丁○○則獲得免除2 萬元債務之財產上利益，均應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第12條第1 項、第4 項、第18條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、刑法第11條前段、第30條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、修正後刑法第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。