臺灣苗栗地方法院106年度訴字第29號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第29號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

黃旻浩

選任辯護人

許宏達律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1615、5455號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃旻浩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，竟意圖營利，分別與附表一所示不詳姓名年籍成年男子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表一所示時間、地點，以附表一所示分工方式、對價、數量，販賣甲基安非他命予附表一所示之人。嗣經警依法對黃旻浩持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察蒐證，監錄得附表二所示疑似為毒品交易之對話，循線查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有罪部分：

㈠證據能力之說明：李美燕於警詢時所為供述（105 年度偵字第1615號卷，下稱偵卷一，第82至91頁），屬被告黃旻浩以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人爭執其證據能力（本院卷一第35頁至反面），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據。

㈡犯罪事實之認定：訊據被告矢口否認犯行，辯稱：附表一編號1 、2 部分，我都是剛好自己要買毒品，去苗栗市的電動玩具店找到藥頭「阿隆」、「小范」，叫他們坐上我的車，李美燕打電話給我，她也要買毒品，我就叫她過來順便跟藥頭買，我買我的，她買她的，不是我賣給她的；編號3 部分，我在南苗的發財電動玩具店找到藥頭「小龍」，跟「小龍」拿東西，然後說我一個女的朋友在大千急診室門口，看他要不要過去、自己決定，我是幫助李美燕施用，不是跟藥頭共犯云云。辯護人則以：事實上被告係因李美燕聯繫，並為自身購毒需要，始至藥頭出沒之電子遊戲場找尋藥頭先行購毒後，再聯繫李美燕前來與藥頭自行交易，或告知藥頭李美燕所在位置、讓藥頭自行前往與李美燕交易，被告主觀幫助對象為李美燕，而非藥頭，其所為僅幫助他人施用第二級毒品，而非與藥頭共同販賣第二級毒品等語，為被告辯護。經查：

1.「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。依照上開說明，足認本案被告所販賣者，應係第二級毒品甲基安非他命無訛。是本案起訴書及警詢、偵訊、審判筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

2.被告平日使用門號0000000000號行動電話，李美燕則使用門號0000000000號行動電話，二人曾於附表二所示時間互相以電話聯絡，通話內容如附表二所示；嗣由被告駕駛黑色小客車，後座附載綽號「阿隆」、「小范」之不詳姓名年籍成年男子，分別於附表一編號1 、2 所示時間、地點，與林克秉、李美燕會面後，「阿隆」、「小范」分別交付甲基安非他命予林克秉、李美燕，並當場收取價金各1,000 元而完成交易；被告另聯繫綽號「小龍」之不詳姓名年籍成年男子，於附表一編號3 所示時間、地點，由「小龍」駕駛藍色小貨車前往與李美燕會面後，交付甲基安非他命予李美燕，並當場收取價金1,000 元而完成交易等節，為被告所不爭執（偵卷一第30頁、第187 頁反面；本院卷一第34頁至反面，卷二第126 頁至反面，卷三第204頁至第211 頁反面），核與證人李美燕於偵查及審判中、證人林克秉於審判中證述之情節吻合（偵卷一第143 至144 頁、第165 頁至反面；本院卷一第161 至177 頁，卷二第3 頁至第36頁反面），並有記錄被告與證人李美燕通話內容之通訊監察譯文，相關通訊監察書及電話附表，通聯調閱查詢單在卷可資佐證（偵卷一第40、55至62、94至96、98頁），足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。是附表一所示毒品交易之客觀事實，首堪認定。

3.毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104 年度台上字第3896號判決）。又以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。本案實際向林克秉或李美燕交付甲基安非他命及收取價金，為販賣毒品構成要件行為之人，固分別係「阿隆」、「小范」、「小龍」，而非被告。然：

⑴依證人李美燕於偵查中具結證述：我施用安非他命來源是跟「浩哥」黃旻浩買的，我先打電話聯絡，打電話他說他在哪裡，就過去（偵卷一第143 頁反面），及於審判中具結證述：我不是很認識黃旻浩，平常跟他沒有來往，我很少打電話給他，跟他打電話的用意都是買毒品安非他命，只有拿東西才會找他，105 年1 月20日那次電話是林克秉叫我打的，他要找黃旻浩買那個，105 年1 月21日那天我不知道旁邊那個人有在賣，我以為直接拿給他就有東西了，沒有想那麼多，他給我我就給他，很習慣的動作不是嗎（本院卷二第4 頁、第8 頁反面、第19頁反面、第21頁至反面、第31至32頁），甚至不假思索地答稱：105 年1 月21日旁邊那個人交安非他命給我是「他們替他拿給我」（本院卷二第17頁）等情，參以李美燕於附表一編號2 所示交易翌日，傳送附表二編號6 所示「很不耐燒哦」等內容之文字簡訊至被告手機（偵卷一第96頁），無疑在反應前一日所購得甲基安非他命之施用情況，足徵李美燕主觀上認知之交易相對人均為被告本人，而非實際交付毒品、收取價金之他人。

⑵觀諸附表二編號1 至4 所示通話內容，均係直接約定交易地點，不但李美燕未曾提及要請被告幫忙「調」毒品或找其他藥頭等語，被告亦從未表示自己無毒品可供販賣，要幫李美燕「調」毒品或找其他藥頭與李美燕交易，須費時等待且不保證成功云云，反倒一再明確指示李美燕前往某處，甚至敢篤定地對李美燕稱「他會到」（附表二編號8），被告復自承在電話裡沒有講說要找另一個人來賣給林克秉、李美燕（本院卷三第206 頁、第208 頁反面），可見李美燕之本意即係向被告本人購買毒品，並非透過被告介紹向他人購買毒品；在被告方面，則極有把握能夠馬上在自己選定之地點與李美燕完成毒品交易，此與單純為他人代購毒品或代為聯繫藥頭，尚須等待一段時間或另行確認聯繫結果之一般常情，顯屬不符。

⑶證人李美燕證稱不是很認識被告，平常跟被告沒有來往，業如前述；被告也自承跟李美燕沒有很熟（本院卷三第211 頁反面）。而持有或交易毒品，均事涉刑責，檢警查緝甚嚴，被告有多次施用毒品前科（本院卷一第4 至23頁），就此殊難諉為不知。被告既與李美燕交情甚淺，無任何特殊親誼，接獲李美燕洽購毒品之來電，若無以自己犯罪之意思參與販賣毒品犯行、從中牟利之意思，大可予以推託、拒絕，或僅將所知藥頭之聯絡方式、出沒地點告知李美燕，請其自行前往尋求交易，何必甘冒刑責風險，立即與李美燕約定交易地點，又主動積極聯絡藥頭到場進行交易？縱被告自身碰巧也有購毒需求，在非與李美燕、林克秉合資購買（以降低購毒單位價格）之情況下，又何必和藥頭、李美燕、林克秉聚集一處、同時進行交易，甚且讓隨身攜帶毒品之藥頭坐上其駕駛之車輛，更提供該車做為藥頭與李美燕、林克秉交易毒品之場所，平添自己涉入持有或販賣毒品案件之嫌疑？

⑷從藥頭之角度觀察，倘被告並非藥頭之上游供應者，或與藥頭間具高度信賴或某種合作關係之人，僅為一般購毒者，藥頭豈有可能冒著遭人出賣而為警截堵查緝之高度風險，單憑被告聲稱某友人欲購買毒品，便敢攜帶毒品坐上被告駕駛之車輛，任由被告將其載往被告與他人約定之地點，或攜帶毒品自行駕車至被告指定之地點，與素不相識之人進行毒品交易？佐以被告於警詢時即供稱：我只是幫他們調毒品，從中抽取毒品利潤來使用等語（偵卷一第30頁），益證被告之身分並非一般購毒者，其顯可能係藥頭之上游供應者，或與藥頭間具高度信賴或某種合作關係之人，且可藉由安排藥頭與李美燕、林克秉交易毒品之行為獲利，自難謂該等行為係基於單純便利李美燕、林克秉施用毒品之意圖，而非自己犯罪之意思所為。

⑸被告於警詢時明確供稱：我施用毒品來源為綽號「阿偉」之人（偵卷一第27頁），於偵查中雖陳稱帶著李美燕去找藥頭買安非他命2 次，但未曾提及自己向李美燕之藥頭購買毒品（偵卷一第187 頁反面），則被告於審判中始辯稱自己也在車內向「阿隆」、「小范」買毒品云云，要難遽信。另被告以門號0000000000號行動電話為附表二編號7至9 所示通話時，使用之基地台分別位在苗栗縣頭屋鄉、後龍鎮，有通訊監察譯文在卷可稽（偵卷一第96頁），足證於附表一編號3 所示「小龍」與李美燕間毒品交易進行前，被告根本不在苗栗市內，其於審判中辯稱當天在南苗發財電子遊戲場找到「小龍」，除告知李美燕之事外，自己也向「小龍」買毒品云云，顯屬子虛，無從採憑。

⑹證人林克秉雖於本院審理時證稱：105 年1 月20日那天黃旻浩自己也有拿，我根本就不知道他有在賣毒品，我們打給他，只是要麻煩他幫我找另外一個朋友，因為我們沒有那個人的聯絡方式，上車我才知道那個人在那邊云云（本院卷一第165 頁、第166 頁反面至第167 頁反面）。惟其所述聯絡被告非為向被告購買毒品，是要被告幫忙找另一人（應指藥頭「阿隆」）等節，核與證人李美燕前揭證述內容齟齬，與附表二編號1 至4 所示通話內容，顯示李美燕、被告均未提及要找其他藥頭或談論藥頭之聯絡方式乙情，亦不吻合。況證人林克秉連該實際交付毒品、收取價金之藥頭綽號為何都無法確認（本院卷一第166 頁反面、第171 頁反面），則其所述情節之憑信性至為可疑。衡酌被告、證人林克秉一致陳稱，被告與林克秉熟識程度高於李美燕（本院卷一第172 頁反面，卷三第211 頁反面），相較於處在中立、旁觀角度之證人李美燕，證人林克秉非無迴護被告之動機。另被告縱有在車內向「阿隆」拿取毒品，證人林克秉既未敘及被告有支付價金，該行為之意義極可能係被告警詢所供「從中抽取毒品利潤來使用」，仍難執以證明被告僅為購毒者、未參與販賣毒品犯行。是證人林克秉上開證述，尚難據為對被告有利之認定。

⑺基於以上事證，堪認就附表一所示販賣毒品犯行，被告雖未直接為交付毒品、收取價金等構成要件行為，然均係以自己犯罪之意思，參與聯繫購毒者、藥頭及安排、提供交易場所等構成要件以外之行為，揆諸前揭說明，仍應分別與「阿隆」、「小范」、「小龍」成立販賣毒品之共同正犯。被告及辯護人所辯被告主觀幫助對象為李美燕，所為僅幫助他人施用第二級毒品云云，均不足採。

4.毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。販賣毒品係違法行為，鮮有公然為之，且因獨特之販售管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。如僅以未能確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平。再以毒品之價格不斐，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案附表一所示「阿隆」、「小范」、「小龍」既以現金為代價，與林克秉或李美燕交易甲基安非他命，顯係有償交易，且其等得以對方提出之金錢價值作為基礎，計算交付甲基安非他命之數量，藉由分裝份量或純度之增減以弭平價差，衡以其等將取得不易之甲基安非他命交付林克秉或李美燕，更毫不避諱在KTV 、電子商場附近道路旁、急診室外等熙來攘往之公共場所會面進行交易，其等所花費之時間、精力及甘冒遭警方查緝法辦之風險，若謂販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像其等有平白支出該等勞費而賠本出售之必要。而參與構成要件以外行為之被告，復已於警詢時供承可「從中抽取毒品利潤來使用」。是被告與「阿隆」、「小范」、「小龍」為附表一所示各次販賣甲基安非他命行為時，主觀上有從中賺取價差、量差利潤或其他利益之營利意圖，至為灼然。

5.綜上所述，本案事證明確，被告如附表一所示3 次販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈢論罪科刑之理由：

1.罪名、罪數：甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，故核被告如附表一所示行為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論以同條例第11條第2 項之罪。被告就如附表一編號1 、2 、3 所示販賣第二級毒品犯行，分別與「阿隆」、「小范」、「小龍」有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告上開3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

2.量刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，法律嚴格禁止販賣，自己亦有施用習慣而深受其害，竟仍不思戒除、遠離，順應吸毒友儕之請求，貪圖可自藥頭處抽取毒品供己施用之利益，參與聯繫購毒者、藥頭及安排、提供交易場所等構成要件以外之行為，而與「阿隆」、「小范」、「小龍」共同販賣甲基安非他命予林克秉、李美燕等2 人，被告之行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，應嚴予非難，兼衡被告各次販賣之數量、金額，犯罪後坦承帶同藥頭與購毒者交易之客觀事實，但矢口否認共同販賣犯行，辯稱僅幫助施用之態度，使法院耗費相當資源調查證據，暨其另有過失傷害、賭博、竊盜、贓物、偽造文書、妨害婚姻、肇事逃逸、違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、電信法等多項前科，品行欠佳，國中畢業學歷之智識程度，從事中古汽車及園藝樹木買賣業、月收入約5 至6 萬元、子女均已成年、父親年邁且兄長罹癌之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑；並考量其犯罪次數、期間、犯罪類型、侵害法益等，定其應執行之刑如主文所示。

3.沒收：被告為本案販賣第二級毒品犯行後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定均已修正，於105 年7 月1 日生效施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第2 項分別定有明文。因此，刑法關於沒收之規定已全盤修正，除於105 年7 月1 日之後施行的特別法中，有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者外，均應回歸刑法一體適用。而修正後毒品危害防制條例第19條亦於105 年7 月1 日生效施行，刪除犯罪所得沒收之規定，增加「犯罪所用之物，不論所有人為何，均得沒收」之內容，故關於販賣毒品犯罪所得沒收、或犯罪所用物品全部或一部不能沒收時，則回歸刑法規定，立法理由闡述甚明。經查：

⑴被告如附表一所示3 次販賣第二級毒品犯行，均使用門號0000000000號行動電話與購毒者李美燕聯絡，有相關通訊監察譯文可參。搭配該門號SIM 卡使用之行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張，核屬供犯販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，不問何人所有，宣告沒收，併依共同正犯責任共同原則，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別與共犯「阿隆」、「小范」、「小龍」連帶追徵其價額（該應沒收之物屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，僅諭知連帶追徵其價額，最高法院100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。

⑵犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪（最高法院105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。本案被告如附表一所示3 次販賣第二級毒品犯行，購毒者林克秉、李美燕分別係將價金1,000 元交付「阿隆」、「小范」及「小龍」，在無其他積極證據可資證明被告有與共犯「阿隆」、「小范」、「小龍」分配各次所得1,000 元之情況下，自難認被告就各次販賣第二級毒品犯行有任何實際所得，揆諸前揭說明，本案不生沒收被告犯罪所得之問題，附此敘明。

二、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告於104 年12月21日20時31分許，經由徐智鴻以手機簡訊與被告聯絡，被告於20分鐘後，在苗栗縣○○市○○街000 巷00號4 樓其女友住處，以1,000 元之價格，出售1 包安非他命予徐智鴻。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦有明文。次按積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

㈢檢察官認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，係以徐智鴻之警詢證述、徐智鴻所傳送簡訊內容之通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：徐智鴻其實是要找傅慧平，傳簡訊只是找個藉口要來我家，我沒有理他，當時我在我爸家，沒有在女友阮金芳住處跟他見面，沒有跟他交易任何毒品等語。辯護人則以：被告收到徐智鴻簡訊後，並未與徐智鴻見面交易毒品，且據通聯譯文之被告所在基地台位置，顯然被告於104 年12月21日20時許收受簡訊與稍後時間，並不在苗栗市○○街000 巷00號4 樓住處，徐智鴻警詢所述並非事實等語，為被告辯護。

㈣經查：

1.徐智鴻於警詢時供稱：我施用毒品來源是向「浩哥」黃旻浩購買的，我認識浩哥約5 年，沒有任何仇恨過節及財務糾紛，我向浩哥買過1 次毒品，我是向他購買二級毒品安非他命來吸食使用，0000000000號與我持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，交易毒品之通話譯文只有1 次，就是104 年12月21日20時31分左右，那1 次的簡訊譯文，就是我要跟浩哥聯絡購買毒品的通訊內容，該通電話結束後我於20分鐘後（約21時左右）到浩哥家樓下（苗栗市○○里00鄰○○街000 巷00號），我以1,000 元向浩哥購買1 小包約0.2 公克二級毒品安非他命，有交易成功，我獨自騎機車至再約到浩哥家樓下等他，在樓下見面後，我先從我口袋拿出1,000 元，浩哥就將手中握著的安非他命1 包（約0.2 公克）親手交給我等語（105 年度偵字第5455號卷，下稱偵卷二，第32至34頁）。

2.徐智鴻於本院審理時以證人身分具結證稱：警察做筆錄時說如果我不配合的話，他就要送我涉嫌組織條例，一定讓我脫不了罪，因為要給檢察官一個交代，要我咬黃旻浩，我就乾脆咬他，所有通聯紀錄有跟他講到金錢價錢的，我就說對、是，我跟他買的，講了好像很多次，4 、5 次，其實我都沒有跟他買那些東西，我自己就有工作，沒有去跟他買這些，跟警察說我有跟黃旻浩買過1 次安非他命0.2 公克1,000 塊，那沒有，我亂講的，「你先弄一個給我，我朋友在寫我」是指弄一個安非他命給我，但是那天我沒有見到他，沒有拿到，也沒有給他錢，根本沒有成交，我打那通簡訊的前沒有幾天，我女朋友傅慧平很常跑去找黃旻浩，他們兩個之前有在一起過，我當時認為她好像劈腿，所以在那一段時間常跑去黃旻浩住地方要抓我女朋友，跟黃旻浩處的不好，那一通簡訊只是想要騙他下來，讓他給我上去，傳了簡訊之後我有過去他家樓下看看就走了，黃旻浩沒有下來，我看樓上電燈暗暗的，沒有人在，後面就不了了之了，我們公司有一個組長徐榆程，我介紹他跟黃旻浩買車子，結果經常拋錨，打電話通知黃旻浩又愛理不理，徐榆程又好像卡到他的事情就很氣，叫我一定要報復他，就是要咬他，我想說為了工作，就順著我們組長的意思咬等語（本院卷二第153 至169 頁）。

3.被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前其於審判外在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，此觀刑事訴訟法第159 條之2 之規定甚明。而該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有較可信之特別情況而例外具有證據能力，不得未經調查，即逕以警詢距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未及受被告之影響，認其外部狀況具有特別可信；否則警詢中之陳述恒較接近案發時間，無異容許證人在警詢中之陳述，恒具證據能力之不當結果（最高法院101 年度台上字第521 號判決意旨參照）。前揭徐智鴻於警詢時所為陳述，與審判中不符，而經本院調查，其先前之陳述並不具有較可信之特別情況，無從採為認定被告有罪之證據，理由如下：⑴本院勘驗徐智鴻警詢錄音，發現徐智鴻未曾就其向被告購買毒品之始末連續陳述，大部分陳述內容係於員警詳細提問後簡短回答，且員警講話速度較快，徐智鴻之反應均直接而迅速，有時還會搶在員警問完問題之前就回答（本院卷三第2 頁反面至第7 頁）。據此情狀以觀，是否員警預設立場，於錄音前已大致擬妥問答內容，再與徐智鴻照本宣科完成筆錄，尚非無疑。⑵本院函請苗栗縣警察局查明105 年4 月19日警詢當日有無對徐智鴻採驗尿液及將其移送檢察官複訊等情，該局以106 年12月19日苗警刑字第1060052067號函覆稱：「本局製作證人徐智鴻筆錄後，為夜間18時55分，故未將徐智鴻送到臺灣苗栗地方法院檢察署讓檢察官複訊」（本院卷三第25頁）。實則當日徐智鴻有前往接受檢察官複訊，至夜間20時13分許始結束偵訊，此觀臺灣苗栗地方法院檢察署105 年4 月19日點名單及訊問筆錄即明（本院卷三第116 至120 頁，但徐智鴻未陳述任何與104 年12月21日交易有關之事項）。警方對於調查證人過程之認知，竟與事實存有重大落差，其調查程序是否嚴守相關法律規範，亦啟人疑竇。⑶徐智鴻於105 年4 月19日18時33分起本案警詢時，明確答稱只向被告買過「1 次」毒品，就是104 年12月21日傳簡訊該次（偵卷二第33頁；本院卷三第4頁至反面）。然其於同日17時13分起另案警詢時，已曾明確答稱共向被告買過「3 次」毒品，分別是在104 年8 月25日、104 年9 月1 日、104 年9 月14日通話後（本院卷三第27至35頁）。警方既已通知徐智鴻到案，就被告涉嫌販賣毒品予徐智鴻，並有通訊監察譯文佐證之事實，本可一次向徐智鴻詢明，何以先製作一份筆錄，緊接著製作第二份筆錄，而取得徐智鴻計向被告購毒「3 次」及「1 次」之互相矛盾供詞，再分別移送檢察官偵辦，著實令人費解。況第二份筆錄即本案警詢筆錄中，並無隻字片語說明再次製作筆錄之原因及必要性（例如前次筆錄漏未詢問部分事項、所述不實在或不完整等等），其信用性自屬可疑，縱無被告所主張警方與徐智鴻交換條件情事之存在，亦難認該警詢陳述形式上類同審判中具結及被告詰問下之陳述，而在客觀上具有可能信為真實之基礎。

4.徐智鴻於警詢時所為陳述既與審判中不符，又不具有較可信之特別情況，依法不得採為斷罪之依據，此部分之積極證據即僅有證人徐智鴻於審判中所為證述及通訊監察譯文（偵卷二第30頁）。查證人徐智鴻於審判中所為證述，僅能證實其於104 年12月21日20時31分許，以手機傳送內容為「你先弄一個給我，我朋友在寫我」之文字簡訊給被告，意指索取甲基安非他命等情，不足以證明其有於20分鐘後，在苗栗縣○○市○○街000 巷00號4 樓被告女友住處，與被告見面，並以1,000 元之價格，向被告購得1 包甲基安非他命之事實。至於上開文字簡訊，乃徐智鴻單方之意思表示，與一般購毒者、販毒者相約見面或交易之對話不同，觀諸當日通訊監察譯文，被告並未曾就徐智鴻此一要約做出任何回應（本院卷一第251 頁），自不能僅憑上開文字簡訊，認定被告與徐智鴻果真有於20分鐘後見面，且進行毒品交易。再者，被告以門號0000000000號行動電話收受上開文字簡訊時，係使用位在苗栗縣○○市○○路○號8 樓頂（地址詳卷）之基地台，與其於同日22時8 分許、104 年12月26日0 時1 分許、105 年1 月4 日19時46分許、105 年1 月6 日12時25分許接獲徐智鴻來電時使用之基地台均相同（本院卷一第251 至252 頁），而被告或持用其手機之人於後4 通電話中皆明確表示被告在「爸爸」家，準此，被告於104 年12月21日收受上開文字簡訊時及約20分鐘後，是否確在其女友住處，得與徐智鴻在該處見面交易毒品？誠屬可疑。復參酌同日22時8 分許徐智鴻致電被告即詢問「在那裡」，顯示其於傳送上開文字簡訊後可能未找到被告乙情，更可徵證人徐智鴻於本院審理時所證述：傳了簡訊之後我有過去他家樓下看看就走了，黃旻浩沒有下來，我看樓上電燈暗暗的，沒有人在等語，應非虛妄。現存積極證據既然不足證明被告確有於收受上開文字簡訊約20分鐘後，在其女友住處與徐智鴻見面，雖證人徐榆程於本院審理時徹底否認徐智鴻審判中所述其與被告有怨隙、要求徐智鴻咬被告等情節（本院卷三第188 頁至第200 頁反面），仍應為有利於被告之認定。

5.綜上所述，檢察官提出之各項積極證據及所舉出之證明方法，尚未能達到令通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣甲基安非他命予徐智鴻犯行之程度，無法說服本院形成被告有罪之心證。揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告此部分犯罪不能證明，應諭知無罪之判決。

三、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項。

㈢刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第38條第4 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項。

本案經檢察官曲鴻煜提起公訴，檢察官黃振倫、洪政和到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。