臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

劉文偉

選任辯護人

邢建緯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第4448號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲氧基甲基安非他命( Methoxymethamphetamine、MMA)、硝西泮（Nitrazepam）分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第4 款之第二級、第四級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第四級毒品之犯意，於民國110年7月13日某時許，以附表編號2所示之行動電話連結網際網路，在通訊軟體Twitter之聊天室群組內，以用戶暱稱「台中營」張貼載有「台中咖啡廳100 品質不打槍」「1 ：6 ；買5 送1 ；買10送2」等廣告，並以文字「還不趕快私訊了解？＃音樂課＃雪花」等文字，對不特定人推銷販售毒品。俟苗栗縣警察局大湖分局（下稱大湖分局）分隊長於110 年7 月14日瀏覽前開訊息後，以暱稱「阿信」之人在其底下留言「哥有什麼好料的」，甲○○隨即要求以微信（暱稱「愛因斯坦」）聯絡，雙方聯繫後，約定以新臺幣(下同) 6000元之價格買賣毒品咖啡包10包（另贈送2 包），並相約於110 年7 月15日18時30分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○0 ○00號便利商店前交易上開毒品。嗣經大湖分局分隊長於交易時，旋即當場表明警察身分將其逮捕而販賣毒品未遂，現場並扣得如附表所示之物，經將如附表編號1所示之物送檢驗後，檢驗出含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）等成分，始查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（本院卷第89頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關連性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，是認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第31至41頁、第119至121頁；本院卷第19、89、147頁），復有苗栗縣警察局大湖分局110年7月16日湖警偵字第1100009057號函所附大湖分局偵查報告、大湖分局偵查隊扣案毒品定性快速檢驗請示單、疑似毒品初步篩檢表、毒品照片（他卷第3至13頁）、大湖分局偵查隊職務報告、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場、毒品及翻拍對話照片、數位證物勘察採證同意書、苗栗縣警察局查獲（持有）毒品案件經過情形紀錄表、苗栗縣警察局扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700196號、0000000000號鑑驗書等在卷可稽（偵卷第25、43至51、63至83、93、101、137、141、143頁）。又扣得之毒品咖啡包12包，經鑑定分別含有甲氧基甲基安非他命( Methoxymethamphetamine、 MMA)、硝西泮（Nitrazepam）之毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100700196號、0000000000號鑑驗書在卷可憑（偵卷第141、143頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應可採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之；況且，被告於本院準備程序中坦承：自取的話價差50，外送價差100等語在卷（本院卷第87頁），足認本件被告之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，其主觀上具有營利之意圖無訛。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行可以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9 條第3項，謂：「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8 條）而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告所販賣如附表編號1 所示之毒品，經送鑑定結果，確實含有第二、四級毒品成分，業如前述，乃係同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2 種以上之毒品。

㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。是本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，雙方未完成毒品交易行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告著手販賣前意圖販賣而持有第二級、第四級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢刑之加重或減輕：

⒈本案被告所販賣之毒品，含有第二級毒品及第四級毒品成分，係混合二種以上毒品之情形，有如前述，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實施，然因佯裝為買家之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告於偵查中及本院準備程序、審理中均坦承販賣毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法予以遞減其刑。

⒋又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第二級毒品未遂犯行固有未當，惟其前未有何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第13頁）在卷可考，其素行尚稱良好，而其供稱：我本來從事餐飲，因為疫情關係，被強制裁員，我身上沒有錢，經濟出現問題，才從事販毒等語（本院卷第147頁），是本案應係被告一時失慮而誤觸法網，再其欲販賣予喬裝買家之警員之毒品數量非鉅，本案又屬未遂，故被告之惡性或犯罪情節實屬輕微，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情節與所犯法定刑即10年以上有期徒刑相較，實有「情輕法重」之憾，顯有可堪憫恕之處，此等部分縱適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑後猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之。

⒌另毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院108年度台上字第2332號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中供稱其本案毒品來源為「陳耀揚」之人，然經本院向苗栗縣警察局大湖分局函詢查獲情形，據該局回覆略以：被告在警詢筆錄中指稱所販賣之毒品係向「陳耀揚」之人購買，惟無法提供相關資料。經警送鑑驗扣案手機進行調查、分析並調閱通聯資料，始知悉並由被告指認王○凱為其毒品上游，目前尚積極調查中等語，有該局110年9月22日湖警偵字第1100011805號函1份（本院卷第105頁）附卷可參，足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告因一時失慮，即以通訊軟體在聊天室內發布有提供毒品販賣之文字訊息，欲藉此牟利，嗣為執行網路巡邏勤務之警員發現，雙方約定毒品交易而未遂，被告之行為固非可取，惟念及被告前未有何論罪科刑紀錄，其素行確屬良好，因疫情遭裁員始誤入歧途，且其欲販售予上開警員之數量非鉅，又實際上亦尚未促成毒品之流通，故其於本案之犯罪情節應屬輕微，另兼衡被告自承高中畢業之智識程度，從事研磨工廠作業員，月收入約3萬元、需要撫養照顧母親之家庭經濟狀況（本院卷第148頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時錯想致為本案犯行，其行為固有不當，然考量其犯罪情節應屬輕微，又自始坦承犯行，尚有悔意，並念在被告仍有前述之正當工作，當有一定自制力及定性，本案應係偶然失慮致罹刑章，是本院幾經思量，認其於本案所受宣告之刑非輕，經此偵審程序，並輔以相當之負擔，應無再犯之虞，此外亦考量倘令其入監服刑之可能弊端，故本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，並為促使被告日後能更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓並戒慎行止，爰依刑法第74條第2 項第4 款及第8 款規定，命被告應於本判決確定後一年內向公庫支付10萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2 場次，且依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。另倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收部分

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之含有第二級毒品成分之毒品咖啡包12包，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬。其雖同時含有第四級毒品成分，因無法析離，且無實益及必要，又包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號2所示之物，雖非被告所有，然其用以刊登販賣毒品廣告及聯絡前揭喬裝買家之警員所用之工具，亦據被告坦認不諱（本院卷第86頁），且有該行動電話內所存前揭被告在通訊軟體與員警對話訊息翻拍照片（偵卷第69至83頁）附卷可佐，該扣案物又核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，當應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另扣案如附表編號3所示之物，因無證據顯示與本案被告上開販賣第二級毒品未遂犯行具關聯性，自不併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官楊岳都到庭執行職務。