臺灣士林地方法院內湖簡易庭刑事簡易判決

聲請人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度湖偵字第5929 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據及適用法條均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件，與起訴書有同一效力）。

二、被告所為係犯刑法第268 條之圖利供給賭場及聚眾賭博罪。

①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法實施後應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。

②新修正刑法第28條之規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」係屬行為可罰性要件之變更，本件被告等不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正後刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正前刑法第28條之規定。

③按被告等行為後，刑法第56條業經修正刪除，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行。亦即被告等基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告等之本案圖利供給賭場及聚眾賭博罪之犯罪行為均發生於修法施行之前，被告等所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪對被告等較為有利，依修正刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之刑法第56條之規定論以連續犯。被告等先後多次犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪論，並依法加重其刑。

④被告等行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，關於第55條想像競合犯但書科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，原自應是用修正後之新法。但為一體適用法律，爰仍適用修正前刑法關於想像競合犯之規定；是被告等所犯前揭意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪二罪間，有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，應從重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

⑤修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分別編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第4 條之規定。亦即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 之1 條，於95 年6月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行；該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。本件被告等係犯刑法268 條之意圖營利聚眾賭博罪，該罪有罰金刑之處罰，且自24年7 月1 日公布施行後，即未再修正，依增訂刑法施行法第1 之1 條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，對被告而言，並無不利（新台幣與銀元之比例為1 ：3 ，換算結果，亦為30倍）。依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之規定。

⑥被告等於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟94年1 月7 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第41 條 第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日 修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。

⑦修正前刑法第74條第2 款係規定「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢…後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，而新刑法第74條第1 項第2 款則規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢…後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，即新法放寬舊法第74條第1 款之緩刑要件，僅以前因故意犯罪而受有期徒刑宣告且執行完畢後5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，為緩刑宣告之消極要件。而被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可查，本件犯行，於此本不至因刑法第74條第2 款之修正產生任何有利或不利影響可言，惟新法第74條第2 項得命行為人履行負擔，同條第5 項緩刑之效力不及於從刑及保安處分，而舊法行為人不需履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之下，依新法第74條所為緩刑之宣告較不利於行為人，故仍應依新法第2 條第1 項前段適用行為時之法律。被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且目前因腦中風併腦出血，仍住院治療中，有國泰綜合醫院汐止分院出具之診斷證明書一紙在卷足憑，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。

⑧沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。（最高法院90年台上字第1731號判決參照）。本件扣案之現金201,600 元原是經被告戊○○抽頭後，又自皮包內拿出來借給賭客置於賭台上、上海商業儲蓄銀行支票1 張（票號HA0000000 、面額50萬元）、麻將筒子牌1 副、骰子40顆、商業本票簿1 本（內含本票3 張共45萬元），均為前揭賭場當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法266 條第2 項規定併予宣告沒收；另扣案之帳單1 張、切結書3 張、無線電對講機2 支及帳簿2 本，均為被告戊○○偉所有並供開設賭場聚眾賭博所用之物，業經被告戊○○供承在卷，應依刑法38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。

三、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第268 條、第41條第1 項前段、第74條第2 款、第266 條第2 項、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，逕以簡易判決量處如主文所示之刑。

四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。

臺灣士林地方法院內湖簡易庭

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。