臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

趙冠智

選任辯護人

李嘉耿律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7500號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、趙冠智知悉溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上或販賣，竟基於意圖販賣而持有純質淨重超過5公克之第三級毒品之犯意，於民國111年10月15日凌晨2時許，在南投縣○○鎮○○路0段000號之山王大飯店附近，自不詳友人處取得如附表編號1至36所示之物而持有之。嗣於111年10月28日凌晨1時30分許，因停車在路旁怠速，而為警盤查查獲，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分本判決引用被告趙冠智以外之人於審判外之陳述，被告與其辯護人於準備程序均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實所憑之理由及證據：

㈠上開事實，業據被告坦白承認（見警卷第1至8頁、偵卷第135至138頁、本院卷第60頁、第90至95頁），核與證人賴永明、林俊佑、林大維於偵訊中所為之證述相符（見偵卷第141至142頁），並有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、愛蘭派出所扣押物品目錄表、查扣物品照片、現場照片、被告持有之虎殼IPHONE內對話紀錄及備忘錄翻拍照片、GOOGLE圖片、衛生福利部草屯療養院111年11月9日草療鑑字第1111100019號及第0000000000號鑑驗書、111年10月28日盤查被告過程之密錄器勘驗筆錄各1份在卷可查（見警卷第11至15頁、第22至43頁、偵卷第69至101頁、第109、第117至118頁、第167至171頁），足認被告前開自白與事實相符。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。本案被告取得上揭愷他命及毒品咖啡包後，於對外銷售前即遭警查獲，依上開說明，其尚未達著手販賣之階段，而不得以販賣毒品未遂罪相繩。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告持有如附表編號1至36所示之第三級毒品純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其此部分之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢公訴檢察官論告時雖稱：觀諸草屯療養院鑑定書可知本案確實含有2種以上毒品，應有毒品危害防制條例第9條第3項等語（見本院卷第92至93頁）。按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，對於同一包裝內摻雜2種以上之毒品加以販售者，加重其刑而成一獨立之罪。查被告意圖販賣而持有上開毒品，雖檢出2種以上之第三級毒品成分（詳見附表編號1「鑑定結果」欄所示），固屬毒品危害防制條例第9條第3項所規範之販賣混合2種以上毒品，然該等毒品顯難單純自外觀上判斷混有2種以上毒品；再參被告於本院審理曾多次供稱：其不知道購入之毒品咖啡包混有2種以上毒品成分等語（見本院卷第91頁），則被告主觀上是否能知悉或預見同一毒品咖啡包內含有2種以上毒品成分之事實，已屬可疑。復查，卷內無其他積極證據證明被告主觀上確存有意圖販賣而持有第三級毒品而混有2種以上毒品之故意，依罪疑唯輕原則，自難逕以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪相繩，附此敘明。

㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理中均自白坦承上開犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈤本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台非字第265號、88年度台上字第1862號判決意旨可參）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、102年度台上字第870判決意旨參照）。辯護意旨雖以被告持有之數量甚少，愷他命純質淨重重24.1749公克、咖啡包中所含4-甲基甲基卡西酮純質淨重重3.9609公克，實際含有毒品之純度不高，且就犯行均坦承不諱，未及販出即遭警察逮捕，犯罪情節尚非至重，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟本件被告經本院適用上開規定減輕其刑，其法定最低度之刑已由原定之3年，減為1年6月之有期徒刑，況被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率爾意圖販賣而持有第三級毒品，實助長毒品歪風，危害不可謂輕。復觀辯護意旨前開所指情狀，尚不足認被告之犯罪另有特殊之原因、環境及有何在客觀上足以引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事。故認被告本件尚不得依刑法第59條規定酌減其刑，辯護意旨前開所認，並非可採。

㈥本院審酌：被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性且戒解不易，嚴重妨害施用者之身心健康，竟意圖販賣而持有第三級毒品以伺機牟利，且持有數量非少，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，所為實不足取。惟念其前無其他前科之素行，且犯後於偵、審中俱坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳之犯罪動機、目的、本件所持毒品幸未流入市面、犯罪所生危害程度，及被告於本院審理中自陳高中畢業、在市場擺攤、經濟狀況小康、家中有阿嬤及媽媽等一切量刑事項，量處如主文所示之刑。

四、緩刑宣告：

㈠被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第11頁），素行尚佳，本院考量被告因一時失慮致罹刑章，且自查獲迄今均坦承犯行，足認被告經此次刑事偵、審程序之過程，已習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，本院乃認對其所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。

㈡另本院考量被告之犯罪情節及可能造成之損害，被告於本案所為犯行，係因其缺乏法紀規範及對於毒品氾濫之認知，為確保被告記取教訓及強化其法治觀念，為免其日後再因思慮不周而致生憾事，認有課予一定負擔以預防再犯之必要，依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告應於本判決確定後1年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及接受法治教育課程4場次，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束。若被告不履行上述負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑，附此敘明。

五、沒收

㈠扣案如附表編號1至36所示之物，經衛生福利部草屯療養院鑑定後，確均檢出含有第三級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院111年11月9日草療鑑字第1111100019號、第0000000000號鑑驗書各1份可佐（偵卷第79至93頁、第95至97頁），核均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收；至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號37所示之虎殼背板IPHONE手機，被告於本院審理時自承：虎殼背板的手機與本案有關等語（見本院卷第88頁），復有扣案虎殼背板手機內之通訊軟體對話紀錄截圖及翻拍照片在卷可憑（見警卷第41至42頁），是該手機屬被告為意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，自應依上述規定宣告沒收。其餘扣案物，雖為被告所有，然無證據足認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲、黃淑美到庭執行職務。

以上正本與原本無異。