臺灣南投地方法院95年度訴字第840號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第840號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第三五六三號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾於民國八十八年間因加重竊盜案件，經本院以八十九年度易緝字第五號判決判處有期徒刑一年六月確定，於八十九年三月十四日入監服刑，而於九十年七月十四日因縮短刑期執行完畢。

二、詎丙○○仍不知謹慎悔過，於九十五年六月二十日晚間，在位於南投縣埔里鎮○○路與南安路交岔口處之「黑皮檳榔攤」，因細故與丁○○發生爭執，並因丁○○對其不予理會，心生恨意，竟於同日二十二時許對丁○○分別萌生以加害生命之事恐嚇他人之犯意及傷害人之身體之犯意，至上揭檳榔攤附近某處取出菜刀一把（未據扣案），回到該檳榔攤內背對丁○○大喝「砍死你」，以此加害生命之事恐嚇丁○○，致丁○○心生畏怖而危害於安全。丁○○聞言大驚而回頭，丙○○待丁○○回頭後即以傷害丁○○之意思持該菜刀揮向丁○○，丁○○見狀向後閃避而重跌在地，因此受有背部及腰部挫傷與薦椎第五節閉鎖骨折等傷害。丁○○倒地後，丙○○再接續近身以該菜刀揮向丁○○，丁○○乃以右手阻擋，再遭丙○○所持之菜刀劃傷而另受有右手裂傷之傷害。丁○○將丙○○踢開後逃離現場，惟丙○○仍緊追丁○○約四、五百公尺，嗣經甲○○駕車速將丁○○載離現場，始未繼續受傷。

三、案經丁○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件告訴人丁○○於警詢中之指訴、證人甲○○於警詢中之證述均經被告之指定辯護人於準備程序中主張均無證據能力（參見本院卷第三九頁），自均應予以排除。又告訴人於偵查中之陳述亦未經依法具結（參見偵查卷第五頁至第六頁），亦無證據能力。然證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述則符合刑事訴訟法第一百五十九條第二項例外具有證據能力之情形，且為被告及其指定辯護人所不爭執，自得為證據，先予敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠被告丙○○對於上述傷害告訴人丁○○，並致告訴人因此受有背部及腰部挫傷、薦椎第五節閉鎖骨折與右手裂傷等傷害之犯行均坦承不諱，核與其餘所示證據相符而可採。

㈡告訴人於本院審理中就被告上揭恐嚇加害生命之事危害安全之犯行與普通傷害犯行均指訴明確（參見本院卷第五○頁至第五一頁）。

㈢目擊證人甲○○於偵查及本院審理中就被告以加害生命之言詞「砍死你」恐嚇告訴人後，復持菜刀逼近告訴人，致告訴人向後跌倒受傷，再逼近告訴人持菜刀砍向告訴人，告訴人因以右手阻擋而遭劃傷等情證述綦詳（參見偵查卷第六頁，並因檢察官係提示警詢筆錄提問證人所述是否實在，因之尚須引至警卷第四頁至第六頁；另參見本院卷第五四頁至第五八頁）。

㈣此外並有財團法人埔里基督教醫院九十五年六月二十一日埔基醫證字第九五七八二四號、同年六月二十二日埔基醫證字第九五七八八七號診斷證明書影本各一份附於警卷第八頁至第九頁可憑，堪認告訴人確實因告訴人之行為受有身體傷害。

㈤依上揭論述，被告之自白核與事實相符，其確有上述傷害告訴人身體之行為應堪認定。又被告雖否認持菜刀砍向告訴人前，曾經語出「砍死你」之加害生命事項恐嚇告訴人，然綜合前揭告訴人之指證與目擊證人甲○○之證述，已堪認被告確實另有上述以加害生命之事恐嚇告訴人之犯行，其此部分所辯尚非可採。綜上所述，被告恐嚇危害安全以及傷害之犯行均堪認定，應予論罪科刑。

三、新舊法比較部分：

㈠被告丙○○行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法已於九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：

⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。

⒉定應執行刑部分，修正後刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。而修正前之刑法第五十一條第五款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。相較結果，修正後刑法並未更有利於被告。

⒊經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法。又被告曾於八十八年間因加重竊盜竊盜案件，經本院以八十九年度易緝字第五號判決判處有期徒刑一年六月確定，於八十九年三月十四日入監服刑，而於九十年七月十四日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑。茲被告於五年以內再故意分別犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，不生有利不利應予比較之情形，應附隨於上述經綜合比較後應適用之修正前刑法而適用。

㈡又刑法施行法第一條之一規定，九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。上揭刑法施行法條文既已另行指示罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題（如此解釋亦符合罰金罰鍰提高標準條例第一條後段之規定）。本件被告所涉刑法第二百七十七條第一項之罪及同法第三百零五條之罪（詳後述），自二十四年訂定以來均未新增或修正，因此依上揭刑法施行法之規定，該二罪所定罰金數額應轉換為新臺幣後再提高為三十倍。

四、論罪科刑之理由：

㈠被告丙○○持菜刀迫近告訴人丁○○，致告訴人向後閃避重跌在地而受有背部及腰部挫傷與薦椎第五節閉鎖骨折等傷害；嗣被告再接續近身以菜刀揮向告訴人，因告訴人以右手阻擋，再遭被告所持菜刀劃傷，核被告所為，係犯刑法第二百七十七條之普通傷害罪。被告先後傷害告訴人，係於密切接近之時地實施，侵害告訴人同一身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯而為包括之一罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。

㈡檢察官固認被告所犯係同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟查：

⒈殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院八十四年度台上字第三一七九號、八十五年度第一六○八號判決參照）。

⒉告訴人於本院審理時就事發過程再詳細指證略以：被告持菜刀出來時，伊與證人甲○○係背對被告，因被告口呼「砍死你」，伊與甲○○始回頭而看見菜刀揮舞過來，因而伊與甲○○乃雙雙摔倒落地等語（參見本院卷第五○頁）。而告訴人上述指證內容核與證人甲○○於本院審理時所證略以：伊當時正在講電話，被告持菜刀出現時，伊係背對著被告等語（參見本院卷第五四頁）相符。依此事發情節，若被告果真對告訴人存有殺意而欲致告訴人於死地，在手持菜刀利刃能輕取他人性命，而告訴人又背對於其之情形下，當可不發聲響遂其目的，則被告捨此不為，經大嚇「砍死你」此加害生命之事恐嚇告訴人（此部分詳後論），使告訴人因而心生警覺回頭後，有向後閃躲之機會，已難認被告確有殺人之犯意。

⒊再自告訴人倒地而被告接續持菜刀砍向告訴人，告訴人以右手阻擋後，其右手僅因此受有裂傷之傷害等情以觀，若被告確實有心致告訴人於死地而持菜刀利刃下重手，告訴人又適以肉身右手阻擋該利刃之情形下，其右手所受傷勢當不僅止於此。綜此，應已堪認被告對告訴人僅有傷害之犯意，而無致人於死之殺人犯意。

⒋綜上所述，本件被告應係以傷害之犯意造成告訴人傷害之結果，檢察官雖認被告具有殺人之犯意，依上揭所述，尚有誤會，惟因起訴之基本社會事實相同，本院就此部分爰依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條。

㈢又檢察官起訴事實雖已敘及恐嚇事實，但檢察官依實害行為吸收危險行為之法理，僅依殺人未遂罪提起公訴，如法院認定被告並無殺人犯意而被害人之身體受傷時，法院仍應依起訴事實認定所應適用之法律，不受檢察官法律意見之拘束。蓋檢察官係依實害行為吸收危險行為之法理，僅就殺人未遂之實害行為提起公訴，並無放棄追訴被告恐嚇犯行之意思，而此部分並屬漏引法條問題，尚無庸變更起訴法條（臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會刑事類提案第二八號研討結論參照）。依此，被告於以菜刀傷害告訴人前，以加害生命之「砍死你」言辭恫嚇告訴人，致告訴人心生畏怖而危害於安全，所為顯另犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。檢察官就此固漏引法條，惟於事實欄已明確記載恐嚇危害安全之事實，該部分業經起訴，本院自應審理，且尚無變更起訴法條之問題。

㈣被告所犯上述恐嚇危害安全罪與普通傷害罪間，犯意各別，罪名不同，雖時間接近，然被告所為恐嚇內容「砍死你」係屬加害生命之事，無法為事後之普通傷害實害行為所吸收，仍應予分論併罰之。

㈤被告係於有期徒刑執行完畢後五年內，再分別犯本件有期徒刑以上之罪，已如前述，俱為累犯，均應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。

㈥爰審酌被告：⑴僅因與告訴人發生細故，不知理智解決紛爭，竟起意以加害生命之事恐嚇告訴人，並傷害告訴人之身體之犯罪動機；⑵致告訴人因此心生畏怖，致生危害於安全，且受有背部及腰部挫傷、薦椎第五節閉鎖骨折與右手裂傷等損害結果；⑶犯後僅坦承普通傷害之犯行，且未能與告訴人達成和解之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈦被告持以傷害告訴人之菜刀一把未據扣案，復無證據證明係屬被告所有及尚屬存在，爰不予宣告沒收之，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第三百零五條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第三庭