臺灣南投地方法院97年度訴字第911號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第911號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

（另案在臺灣南投看守所附設勒戒所觀察指定辯護人　本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1721號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○明知具有殺傷力之武士刀及空氣槍業經主管機關公告查禁，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械及槍枝，未經主管機關許可不得製造、持有，竟基於製造具有殺傷力武士刀之犯意，於民國97年3、4月間，在其南投縣魚池鄉五城村大觀巷7號住處內，取下舊鏈鋸上之鋼板，再以砂輪機將刀刃處磨鋒利而開鋒後，接上木製把手，而製造如附表一所示具有殺傷力之武士刀共4把；又另基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於97年4月12日某時許，前往台中市○○路附近之跳蚤市場，向真實姓名不詳之成年男子，以約新台幣（下同）7千元之代價，購買以瓦斯鋼瓶內氣體為發射鋼珠動力之如附表二所示具有殺傷力之空氣槍及瓦斯鋼瓶、鋼珠等物，而均將之放置在其上開住處內而持有。嗣於97年4月15日19時許，丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，駕駛車號OE-671 5號自小客車，攜帶其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之上開空氣槍1枝、瓦斯鋼瓶9支、鋼珠1瓶及檳榔刀1把，前往南投縣魚池鄉○○村○○路580巷附近阿里眉段之檳榔園，持檳榔刀竊取乙○○所有之檳榔約4500顆得手（價值約13500元）。嗣於同日21時許，為警在前揭檳榔園內當場查獲，並扣得上開空氣槍1枝、瓦斯鋼瓶9支、鋼珠1瓶、檳榔刀1把及檳榔4500顆（已發還乙○○），另於翌日凌晨3時許，在丙○○上開住處，扣得上開武士刀4把、瓦斯鋼瓶4支、鋼珠500顆，而知上情。

二、案經南投縣警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及其辯護人就公訴人所提出之證據，均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於審理時坦承不諱，核與被害人乙○○於警詢時證述之情節相符，並有贓物認領保管單1紙及現場照片12張附卷可稽，及如附表一、二所示之物、檳榔刀1把扣案可證。而扣案如附表一所示之武士刀4把，經送驗結果，編號1外型為刀刃開鋒，刀刃長68公分，刀柄長28 公分，全長96公分；編號2外型為刀刃開鋒，刀刃長66公分，刀柄長26公分，全長92公分；編號4外型為刀刃開鋒，刀刃長57公分，刀柄長27公分，全長84公分；編號5外型為刀刃開鋒，刀刃長53公分，刀柄長21公分，全長74公分，均認定屬管制刀械之武士刀等情，有南投縣政府警察局刀械鑑定登記表4份附於偵查卷可佐；扣案如附表二編號1所示之空氣槍1枝，經送驗結果則認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6厘米、重量0.88公克）最大發射速度為每秒189公尺，計算動能為15焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分55焦耳，已超越足以穿入人體皮肉層之單位面積動能每平方公分20焦耳，而達有殺傷力之標準等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年5月20日刑鑑字第0970057653號槍彈鑑定書1份存卷可徵，被告之自白核與事實相符，足以採信，本件事證明確，其犯行足以認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之製造刀械罪、同條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，及刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。而被告未經許可製造刀械後予以持有，其持有行為乃製造行為之當然結果，不另論未經許可持有刀械罪（最高法院88年度台非字第237號、93年度台上字第6228號判決意旨參照）。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用，最高法院90年度台上字第7213號、96年度台上字第6136號判決意旨可資參照，是以被告係同於97年3、4月間，在同一處所即其南投縣魚池鄉五城村大觀巷7號住處內，以同一方式製造4把武士刀，揆諸上開判決意旨，仍應論以單純一罪。被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。

㈡爰審酌被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以85年度訴字第382 號判處有期徒刑2年8月，又因竊盜案件，經本院以86年度易字第838號判處有期徒刑7月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定（未構成累犯，詳下述），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行不良，仍不知悔悟，再為本件未經許可持有空氣槍及攜帶兇器竊盜犯行，且非法製造刀械及持有槍枝，對於社會安全潛在之危害非輕，且並非無謀生能力，仍不思正途獲取財物，惟犯後坦承犯行，足認其犯後態度尚非至惡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢檢察官另認被告前於94年1月11日受有期徒刑執行完畢，又於5年內再犯本案之罪，應依累犯之規定加重其刑等語，惟查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中高分院以81年度上更一字義38號判處有期徒刑5年確定，於82年5月14日入監執行後，於83年10月8日縮短刑期假釋出監；又於上開假釋期間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第382號判處有期徒刑2年8月、6月、3年1月，應執行有期徒刑6年確定，繼因偽造文書案件，經本院以86年度訴字第161號判處有期徒刑7月確定，復因竊盜案件，經本院以86年度易字第838號判處有期徒刑7月確定，上開三案嗣經本院以87年度聲字第151號裁定定應執行有期徒刑7年2月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇案件，經法院判處有期徒刑1年6月、10月，應執行有期徒刑2年2月確定，而上開假釋亦遭撤銷，於87年2月25日入監執行後，於95年5月25日縮短刑期假釋出監，原縮短刑期後刑期終結日期為98年5月6日，然被告因於假釋期間違反保護管束執行法之規定且情節重大，經臺灣臺中監獄報請法務部後，法務部以97年8月29日法矯字第0970030548號函准予撤銷假釋，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中監獄報請法務部撤銷假釋報告表、法務部函各1份附於本院卷可證，是以被告前所宣告之有期徒刑，均未執行完畢，本案所犯之三罪，尚與刑法第47條第1項累犯之規定不相符合，自不得依該條之規定加重其刑，起訴書此部分顯有誤會，特予說明。

四、沒收：

㈠扣案如附表一、二編號1、2所示之物，均係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（因瓦斯鋼瓶為扣案空氣槍之動能來源，係空氣槍不可或缺之配件，屬槍枝之一部分，當一併視為違禁物，最高法院91年度台非字第146號判決意旨參照）；附表二編號3、4之鋼珠，雖可供扣案之空氣槍使用，但尚無證據證明已供使用，為被告所有供犯未經許可持有空氣槍罪預備之物 (最高法院96年度台上字第7382號判決意旨參照)，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；扣案之檳榔刀1把，係被告所有，且係供其犯加重竊盜罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（雖附表二編號1之空氣槍、編號2中之瓦斯鋼瓶9支、編號3之鋼珠等業於未經許可持有空氣槍罪之主刑後宣告沒收，然亦係被告犯加重竊盜罪所用之物，依主刑與從刑不可分原則，仍應與檳榔刀同於此罪之主刑後宣告沒收）。

㈡其餘扣案之物：⑴扣案編號3、編號6、編號7、編號8之刀械均非屬管制刀械，有南投縣政府警察局刀械鑑定登記表4份可徵，自非違禁物；⑵扣案之海洛因1包、吸食器1組、注射針筒1支、杓子1支則與本案犯行無關，且其涉犯毒品危害防制條例部分業經本院以97年度毒聲字第122號裁定送觀察勒戒，有該裁定網路列印本1份可參；⑶扣案之試射木板1塊，則為被告試射扣案空氣槍所用之物，並非供被告犯持有槍枝罪所用之物，更非違禁物，爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項、第8條第4項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。

以上正本與原本無異。