臺灣南投地方法院98年度簡上字第5號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度簡上字第5號

聲請人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院埔里簡易庭民國97年11月27日97年度埔刑簡字第238號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第916號），提起上訴，本院管轄之合議庭逕改依通常程序為第一審判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○因甲○○以新台幣（下同）500元之代價要求其提供位於南投縣國姓鄉柑林村清德巷22號之住處作為公眾得出入之賭博場所，竟基於意圖營利供給賭博場所之犯意而應允之，並自民國97年2月12日14時許起至同日16時30分許為警察查獲時止，提供上開處所作為公眾得出入之場所並供應茶水，甲○○（業經本院以97年度埔刑簡字第238號判處有期徒刑4月確定)則於上揭期間自任莊家，邀集李正雄、洪清松、陳新發、許聰俊、楊金發、林秀梅、張秀桃、李松田、林慶銅、吳振權、鍾立春等不特定賭客至上開處所賭博財物，並提供其所有之骰子3顆、盤子1個、鍋蓋1個及押注號碼紙1張作為賭博工具，其賭博方式係由甲○○將骰子丟擲至盤子上，並蓋上蓋子，再由賭客押注1個或2個號碼，若押注之號碼與擲出之骰子點數相同者，即可贏得押注金額4倍或2倍之賭金，賭客如未押中，所押注之賭資則悉歸甲○○所有，若賭客有贏錢，亦隨性支付10元、20元不等之現金與乙○○。嗣於同日16時30分許，為警在上址處所當場查獲，並扣得上開供賭博所用之骰子3顆、盤子1個、鍋蓋1個、押注號碼紙1張，及於賭檯上扣得甲○○所有之賭資360元、李松田所有之賭資12500元、鍾立春所有之賭資1000元，而知上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告乙○○固坦承於97年2月12日下午2時許起上開南投縣國姓鄉柑林村清德巷22號住處有供作賭博場所，且有提供茶水，而甲○○允諾支付50 0元作為整理場地費用之事實，惟矢口否認有何意圖營利提供賭博場所之犯行，辯稱：當日係甲○○等人來買雞，後來才賭起來，伊事先不知情，也沒有抽頭云云。惟查：

㈠上揭犯罪事實，業據同案被告甲○○於警詢及本院審理時證述明確，核與證人即在場之賭客李正雄、洪清松、陳新發、許聰俊、楊金發、林秀梅、張秀桃、李松田、林慶銅、吳振權、鍾立春、證人即在場觀看之廖禪於警詢時證述之情節相符，並有南投縣政府警察局埔裡分局臨檢紀錄表、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片5張附卷可稽，及骰子3顆、盤子1個、鍋蓋1個、押注號碼紙1張，及賭資共13860元扣案可證，此部分之事實已可認定。

㈡雖被告以前揭情詞置辯，惟甲○○於警詢時已明確證稱：「（問：你為何會召集賭客到乙○○家中賭博？屋主乙○○是否同意提供場所給你使用？）我想該處不會吵到鄰居，所以才會召集他們到乙○○家中，我有跟乙○○說要向他借場地跟朋友賭玩一下，結束後會給他新台幣500元收拾場地」等語，於審理時亦證稱：「（問：你在警局說乙○○那地方比較不會吵到鄰居，所以你找朋友去乙○○家賭博？）是的」、「（問：你在警局說你有跟乙○○說要借地方，跟朋友賭博？）是的」、「（問：乙○○有無答應？）有」、「（問：你在警局說你跟乙○○說賭博完要給他500元整理地方？是的」、「500元算是跟乙○○租地方，10元是我們在那邊吃東西請他煮東西，如果有贏的人在贏的當下或結束時，再10元、20元的貼錢給乙○○」等語，是以乙○○對於其住處供作賭博場所，且可取得500元之代價，顯係事前知悉並獲得其同意，況被告於警詢時更已坦承：「是由甲○○提議至我家聚賭的，且經過我本人的同意才在我家賭博的」等語，益證被告前揭所辯係卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行足以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告除有提供其住處供甲○○聚眾賭博，復提供茶水與賭客飲用，並可自賭客贏得之賭金每百元抽取10元作為報酬等情，而認被告與甲○○共犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪等語，惟被告於警詢及本院審理時，均供稱沒有分紅及抽頭金，僅甲○○支付500元場地整理費用等語；甲○○於警詢及審理時，亦證稱僅有支付被告500元整理場地之費用，沒有抽頭金等語，均核與賭客洪清松、陳新發、楊金發、林秀梅、吳振權於警詢時證述「沒有抽頭金」等語相符，其餘證人李正雄、許聰俊、張秀桃、李松田、林慶銅、鍾立春、廖禪則均無證稱被告及甲○○有抽頭之情事。由上可認，本案應無起訴書所載「賭客每贏新台幣（下同）100元，即由乙○○抽頭10元」或簡易判決所載「賭客每贏得賭金新台幣（下同）100元，並須由甲○○與乙○○抽取10元作為報酬」之情事；至雖被告及甲○○於偵查中均坦認贏得賭金之賭客需每百元抽取10元交予被告作為報酬等語，然除分別與渠等於警詢時之供述不符，更與證人洪清松、陳新發、楊金發、林秀梅、吳振權於警詢時之相悖，故此部分之供述自難認為真實，而無法採信；又因被告係因甲○○以500元之代價要求被告提供處所供甲○○聚眾賭博始為本案犯行，則與甲○○間就意圖營利供給賭博場所部分屬彼此相互對立之意思，自應各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡可言。是以，被告既然僅係提供處所與甲○○等人賭博財物，而圖獲取500元之代價，核其所為，自係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，而與意圖營利聚眾賭博無涉。故原審對本案之法律上見解容有未洽，應由本院將原判決撤銷改判。被告上訴理由以：伊對於甲○○邀集不特定人至伊住處賭博並不知情云云，依前述之說明，雖非可採，被告之上訴無理由，惟原審判決既有上開可議之處，爰依法撤銷改判。爰審酌被告所為對於社會風氣產生不良影響，且犯後猶否認犯行，難認有悔意，惟供給賭博之時間甚短，規模亦小等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之骰子3顆、盤子1個、鍋蓋1個、押注號碼紙1張、賭資共13860元，均非供被告犯意圖營利供給賭博場所罪所用之物，爰均不宣告沒收。

五、另檢察官認被告涉犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪部分，依上開四之說明，本院認僅犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，惟因此二部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。查本案審判中發現法院認定被告所犯係刑法第268條之意圖營利供給賭博場所之罪，且與甲○○並無犯意聯絡及行為分擔，顯然與檢察官認定（即認被告與甲○○共犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博及意圖營利供給賭博場所之罪）不同，足認被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，原審適用簡易判決處刑程序，尚有未合，應由本院合議庭改依通常程序審理後，逕為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。