臺灣南投地方法院99年度訴字第197號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第197號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第711 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知未經許可不得擅自持有具有殺傷力之空氣槍，竟於民國87、88年間某日，在臺中市干城車站附近某處，以每支新臺幣10,000元之代價，向真實姓名不詳之成年人購買具有殺傷力之空氣長槍2 支（扣案後槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000，下稱系爭空氣長槍2 支），而自斯時起未經許可而持有該具有殺傷力之空氣長槍2 支，並另外購得瓦斯鋼瓶、8mm 鋼珠等物，以供擊發系爭空氣長槍2支使用，而均放置在其位於南投縣中寮鄉復興村復興巷46號之住處內。嗣於99年2 月10日11時36分許，經警持本院核發之搜索票，在乙○○上址住處執行搜索而查獲，並扣得乙○○所有之系爭空氣長槍2 支、瓦斯鋼瓶14瓶、8mm 鋼珠2 包（共1291顆）。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1 項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案承辦之南投縣政府警察局，於偵查之前階段，將查扣之系爭空氣長槍2 支送請刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1 項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定經過及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、南投縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初步檢視報告表，均為被告以外之人於審判外之書面陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於上開具傳聞性質之證據資料之證據能力，均亦未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得做為證據。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、南投縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨檢測照片2 份、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份、搜索現場照片6 幀、查獲槍枝照片15幀附卷為憑，及扣案之系爭空氣長槍2 枝、瓦斯鋼瓶14瓶、鋼珠2 包可佐。而系爭空氣長槍2 支經送刑事警察局鑑定結果，認均係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，分別經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑8.0mm 、重量2.1g）最大發射速度分別為191 、201 公尺/ 秒，計算動能分別為38、42焦耳，換算其單位面積動能分別為75、83焦耳/ 平方公分，有刑事警察局99年3 月8 日刑鑑字第0990021746號鑑驗書1 份在卷可稽；且按認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度台非字第115號判決意旨參照），又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，及刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分足以穿入豬隻皮肉層等認定槍枝殺傷力之動能標準（參照上開鑑定書所載殺傷力之相關數據），本件扣案之系爭空氣長槍2 支經試射後測得之單位面積動能均已遠逾上開標準，足以穿入人體皮肉層，顯見系爭空氣長槍2支確均具有殺傷力無訛。

二、被告雖辯稱其僅將系爭空氣長槍2 支作為收藏之用，其認為持有空氣長槍並非犯罪云云。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文；且槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，乃在於該等槍枝不僅對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要。查系爭空氣長槍2 支之經試射後測得之單位面積動能分別逾上開可穿入人體皮肉層之動能標準3 至4 倍，可見其殺傷力強大，被告亦自承系爭空氣長槍2 支係作為打小鳥或打松鼠之用，是其對系爭空氣長槍2 支倘用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，自當知之甚明；且被告為53年次，國中畢業之教育程度，務農為生（見被告警詢筆錄人別欄），顯係具有相當智識及社會經驗之人，竟仍以打獵休閒為目的，購入具有殺傷力之系爭空氣長槍2 支，並實際持以擊殺飛鳥、松鼠使用，難謂有何不知法律之正當理由，其既未經申請許可而持有具殺傷力之空氣長槍，自應負責，不得漫指其不知持有具殺傷力之空氣長槍係屬犯罪，而免除其罪責。綜上所述，被告所辯並無足採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項雖於94年1 月28日修正公布施行，刑法亦於95年7 月1 日修正公佈施行，惟按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。依被告所供，其最初持有系爭空氣長槍2 支之時間為87、88年間某日，然因其持有行為繼續至99年2 月10日為警查獲時止，依前揭說明，其持有行為之終了既在上開法律修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，合先敘明。查本件扣案具有殺傷力之空氣長槍係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1 款所稱之空氣槍，被告未經許可持有系爭空氣長槍2 支，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有空氣槍罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（92年度台上字第2121號判決意旨參照），本件被告乃於同時購入2 支空氣長槍而持有之，其持有之客體種類相同，自屬單純一罪。被告未經許可持有系爭空氣長槍，僅係供獵捕小鳥、松鼠所用，未曾以該槍枝供犯罪之用，業經其陳明在卷，其並未因此造成公眾或他人之現實惡害，本案亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全或社會秩序之動機而犯罪，且依該空氣長槍之構造觀之，該槍枝長度較長，攜帶使用俱有不便，顯見其持有該槍枝對社會之危害性實屬輕微，若以所犯本案最輕法定刑期有期徒刑3 年相較，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，應屬情輕法重，且足以引起一般人之同情，本院因認被告犯罪情狀尚堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告為國中畢業之教育程度，未經許可持有空氣長槍2 支，對社會治安具有潛在威脅性，所為固不足取，惟其素行尚可，且其購買系爭空氣長槍僅係供獵捕飛鳥、松鼠，休閒之用，動機單純，並未持以供其他犯罪所用，及其犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙為憑，其為53年次，正值壯年，僅為供獵捕飛鳥松鼠，打獵休閒之用，而購入系爭空氣長槍使用，動機尚屬單純，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑4 年，且為使被告得以記取教訓，建立正確之法律觀念，並由國家機關適時提供必要之輔導及督促，爰併宣告緩刑期內付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導。

五、扣案具有殺傷力之空氣長槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收。而扣案瓦斯鋼瓶14瓶、8mm 鋼珠2 包，業據被告供承係其供所持系爭空氣長槍2 支擊發之用，均係被告所有之物；且系爭空氣長槍2 支均乃係以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為動力，用以發射金屬鋼珠彈丸，足見系爭空氣長槍殺傷力之最終實現，除需裝置高壓氣體鋼瓶於空氣槍之上，以使該空氣槍轉化高壓氣體而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動能外，倘無適用彈丸用供擊發，亦無從對人體產生實害結果；反之，倘有適用彈丸以供擊發，其危險性亦絕非單純持有空氣槍可相比擬，甚且極可能產生一定之實害結果。由是當可推論扣案被告所有之瓦斯鋼瓶14瓶、8mm 鋼珠2 包，均與被告所犯持有空氣槍罪之間具有密切關聯性，自屬供犯本罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，均併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1款、第2款 ，判決如主文。

本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。

以上正本與原本無異。