臺灣南投地方法院年度簡上字第58號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　102 年度簡上字第58號

上訴人

黃世源

上訴人

張春菊

共同訴訟代理人

王庭鴻律師

被上訴人

陳劉阿葉

訴訟代理人

王士銘律師

訴訟代理人

受 告知人 涂敏裕

訴訟代理人

陳鉅元

訴訟代理人

陳怡通即陳冠傑

訴訟代理人

陳怡評

訴訟代理人

詹秀英

訴訟代理人

范二妹

代理人

潘隆昌

受　告知人　李慶義

　　　　　　賀柏鈞

上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國102年5月8日本院埔里簡易庭101年度埔簡字第140號第一審民事簡易判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院合議庭於103年10月8日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按簡易第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項定有明文。經查，被上訴人於本院行準備程序時，因其所有坐落南投縣埔里鎮（下均不引縣、鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地）為袋地，請求通行同段209地號土地，而上訴人於209地號土地上搭建鐵皮屋，致妨礙被上訴人通行，故除原審主張通行鐵皮屋坐落位置外，另追加請求通行鐵皮屋後方由上訴人占用之空地，追加聲明：㈠確認被上訴人就訴外人施其清所有坐落209地號土地如附圖二即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國103年7月11日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號甲部分，面積3.10平方公尺部分有通行權存在。㈡上訴人應將前項土地上之鐵皮屋拆除，並不得設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行。㈢願供擔保，請准宣告假執行。核被上訴人於本院所為訴之追加，與原審起訴請求基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，揆諸上開法文，自應准許。

二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文。本件上訴人抗辯215地號土地係分割自同段90、216、217地號土地，故僅能通行90、216、217地號土地，被上訴人遂於102年10月21日、102年10月29日聲請本院對90、216、217地號土地所有權人為訴訟告知（見本院卷一第48頁、第80頁），而90、216、217地號土地所有權人為涂敏裕、陳鉅元、陳冠傑、陳怡評、詹秀英、范二妹、李慶義、賀柏鈞等人，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第49至53頁、82至86頁），爰由本院依法將本件訴訟告知上開人等，受告知人涂敏裕、范二妹於102年12月5日準備程序期日到庭表示不願參加訴訟（見本院卷一第90頁背面）；而受告知人陳鉅元、陳冠傑、陳怡評、詹秀英、李慶義、賀柏鈞則均未到庭或提出參加書狀向本院聲明參加訴訟，合先敘明。

貳、實體事項：

一、被上訴人起訴主張及追加之訴略以：

㈠被上訴人所有系爭土地為袋地，與施其清所有209地號土地相毗鄰，皆經由209地號土地通往聯外道路即恆吉一路、大城路等公路，恆吉一路即位於209地號部分土地上，施其清同意被上訴人通行其土地。然上訴人竟於被上訴人通行之209地號土地上違法搭蓋鐵皮建物，妨礙被上訴人通行，並對被上訴人通行上開土地有爭執，因而提起本件訴訟。恆吉一路路面鋪設有柏油及排水溝，供不特定民眾通行，該路段亦有門牌號碼恆吉一路72號（即216地號土地上建物）及82號（即90地號土地上建物）等多筆建物，可見216、217、90地號土地皆是通行恆吉一路即209地號土地，故被上訴人經由209地號土地與恆吉一路相通，應是損害最少之處所。

㈡上訴人稱被上訴人系爭土地係分割自同段90地號土地，依民法第789條第1項規定，僅得通行90地號土地。然90地號土地至大同街尚有南投農田水利會所有之水利用地，上訴人所稱並無理由，又上訴人非209地號土地所有權人，不得代替209地號土地所有權人對被上訴人主張民法第789條之規定。系爭土地自217地號土地分割出，而217、209地號土地皆是從同段230地號土地分割出，故被上訴人依法自得通行忠信段209地號土地。

㈢上訴人張春菊前於80年7月5日取得系爭土地及其上同段334建號建物（門牌號碼南投縣埔里鎮○○○路00號）所有權，上訴人亦設籍於該址，並經由209地號土地與恆吉一路之公路相通。基於後手繼受前手權利之法理，既然上訴人為系爭土地及其上建物所有權人，且通行209地號土地，則在被上訴人取得系爭土地所有權後，被上訴人亦應經由209地號土地與公路聯絡。

㈣上開通行土地原為空地，上訴人張春菊於系爭土地經法院拍賣由被上訴人取得後，竟強行占用該通行之土地搭蓋鐵皮建物，妨害被上訴人通行。上訴人故意無權占用該部分土地，妨害被上訴人就系爭土地之所有權能，係屬故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，依法應負侵權行為賠償責任及回復原狀之義務。

㈤因上訴人仍執意以鐵皮建物阻擋被上訴人經由209地號土地通行至恆吉一路，上訴人亦稱包含鐵皮屋至系爭土地相連處均處於上訴人實力支配，故除鐵皮屋坐落位置外，如附圖二所示編號甲部分，面積3.10平方公尺土地，亦為上訴人占有使用中，爰依民法第767條、第787條規定提起本件訴訟，並為訴之追加，變更聲明為：①確認被上訴人就施其清所有209地號土地，如原審判決附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期101年10月31日複丈成果圖（下稱原審判決附圖一）所示編號209⑴部分，面積17.69平方公尺土地及如附圖二所示編號甲部分，面積3.10平方公尺土地有通行權存在。②上訴人應將前項土地上之鐵皮屋拆除，並不得設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行。③被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈥如本院認上訴人抗辯通行範圍太寬有理由，以車寬2.1公尺計算之小客車最小迴轉半徑為4.94公尺，至少應留5公尺寬度之通路予被上訴人通行。

二、上訴人則辯以：

㈠坐落南投縣埔里鎮○○段000○000○00地號（即重測前大肚城段874-50、874-58、874-59地號）土地於61年間分別為訴外人鄭久榮、施木文、施春華所有，訴外人周廟仙於61年8月21日向鄭久榮等3人買受上開3筆土地之部分土地，而周廟仙向施木文購買209地號內15坪約49.5平方公尺之土地，其位置係如原審判決附圖二即上訴人手繪示意圖（下稱原審判決附圖二）編號A、B部分，其中編號B部分位於恆吉一路範圍內，其目的一方面可與其同時買受之215地號土地即系爭土地共同建築使用，擴大建築基地之面積，另一方面亦可使建築之房屋直接面臨恆吉一路而方便出入。又同段214地號土地所有人即訴外人黃郁惠向前手即訴外人曾秀雲買受209地號土地26平方公尺約7.865坪，其中如原審判決附圖二編號C部分與214地號土地合併使用（門牌號碼為埔里鎮恆吉一路66號建物），編號D部分則位於恆吉一路範圍內，供通行使用。另209地號土地原所有人施木文於61年8月間出售部分土地予訴外人王秀鶯，王秀鶯再轉售予訴外人張清霖，張清霖於其上搭建門牌號碼埔里鎮恆吉一路77號建物如原審判決附圖二編號E部分使用至今，位於恆吉一路範圍內之土地亦供通行使用。觀之施木文分別與王秀鶯、周廟仙簽訂之不動產買賣契約書上施木文之印文相同及209地號土地位於恆吉一路兩側長期由他人使用，施木文及其繼承人施其清均未表示異議，足見施木文確實有將209地號土地如原審判決附圖二編號A、B部分出售予周廟仙，嗣周廟仙將其上開土地出售予訴外人涂美連，涂美連復出售予訴外人林重賢，林重賢再出售予訴外人即上訴人張春菊之胞兄張明水，張明水於75年6月28日贈與上訴人張春菊；而施其清為施文木之子，並於82年4月14日繼承209地號土地，依法自應繼受施木文就上開買賣契約之一切權利義務。此參諸上訴人原有坐落系爭土地上之建物長期占用209地號土地，209地號土地所有權人始終未提出異議等情，足證上訴人就209地號土地有合法之占有權源，況施其清已出具「收條」，並於10 2年9月18日將209地號土地中之15坪土地移轉登記予上訴人指定之登記名義人黃敬文（為上訴人2人之長男），上訴人於209地號土地上搭蓋鐵皮建物即屬有權占有；又縱認上訴人為無權占有，惟施其清同意被上訴人通行209地號土地，其性質應為使用借貸，屬債權行為，本不得對抗第三人，且上訴人占用該部分土地，並未侵害或妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使，被上訴人依民法第767條之規定訴請上訴人拆除209地號土地上之鐵皮建物，不應准許。

㈡上訴人原居住系爭土地上之門牌號碼○○○路00號房屋，該房屋因九二一地震損壞拆除，上訴人乃僱工在209地號土地上搭蓋鐵皮屋居住，今作為倉庫使用，系爭土地原為上訴人張春菊所有，嗣遭債權人聲請強制執行，由訴外人王陳梅鴦拍定買受，法院點交時，上訴人之鐵皮屋即已存在，被上訴人稱上訴人竟於209地號土地上搭蓋鐵皮建物，妨害被上訴人通行等語，與事實不符。

㈢同段230地號（重測前大肚城段874-28地號）土地，於56年11月21日分割新增217地號（重測前大肚城段874-50地號）土地，此時217地號土地緊鄰大同街。217地號土地於62年5月21日分割新增90地號（重測前大肚城段874-77地號）土地，此時90地號土地緊鄰大同街，分割後之217地號土地則為袋地。217地號土地再於69年6月11日分割新增216地號（重測前大肚城段874-341地號）、215地號（重測前大肚城段874-350地號）土地，亦均為袋地。56年11月21日分割新增217地號土地時，217地號土地尚臨大同街而非屬袋地，則217地號土地於日後分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，本應可預見並得事先安排，不得因土地分割而增加周圍土地之負擔，惟217地號土地因分割新增90、215及216地號土地，並因而致215、216及217地號土地成為袋地，依民法第789條第1項之規定，215地號即系爭土地所有權人即被上訴人應僅得通行216、217、90地號土地與大同街聯絡，且坐落忠良段971地號土地其使用分區雖為水利用地，惟其現狀係供作大同街通行使用，是90地號土地確與大同街相鄰，被上訴人不得主張通行209地號土地。

㈣民法第227條之2係規定於債權行為成立後有情事變更時始有該規定之適用，而與本件通行權之要件是否存在屬於物權規定無涉，且民法第787條及第789條亦均未規定讓受人於建築房屋時不知有通行負擔而建築時，無償通行權消滅之要件。原審判決以忠信段90、217地號土地均已搭蓋3層樓房，而無隙地可供通行，亦無證據證明讓受人於建築房屋時知有通行負擔而仍建築，如強令土地所有人拆除房屋供被上訴人通行，顯失公平，本件應有情事變更原則之適用，認該無償通行權已消滅，而應適用民法第787條之規定等語，顯然創設物權規定通行權所無之內容，而與民法第757條規定之物權法定主義相違背。

㈤上訴人當時通行209地號土地係因向土地所有權人購買，在被上訴人價購系爭土地後，並未繼受上訴人對209地號土地的權利，被上訴人主張後手繼受前手權利的原則，在本件無適用餘地。

㈥倘認被上訴人對209地號土地確實有通行權權存在。則依一般社會經驗，其道路寬度以3公尺寬（嗣改稱1.2公尺寬）即足供通行。然依被上訴人於原審主張之通行方案，其通行寬度達約6.5公尺，非屬損害最小之方式。縱被上訴人主張通行寬度為5公尺，仍非屬損害最小之方式，被上訴人雖舉行政院營建署92年2月編定之市區道路交通島設計手冊第三章，認應以車寬2.1公尺計算之小客車最小迴轉半徑為4.94公尺等語，惟市面上所售汽車種類，尚非所有車種之寬度均大於2.1公尺，所需迴轉半經顯然未達4.94公尺，是被上訴人以前揭設計手冊主張其通行寬度應達5公尺，尚有誤會。

三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人所有系爭土地，四周為他人土地圍繞，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地，而距離被上訴人所有系爭土地最近之道路即恆吉一路為施其清所有209地號土地之一部，已編定為恆吉一路供公眾通行，系爭土地須經由209地號土地如原審判決附圖一編號209⑴部分始能到達恆吉一路，且施其清已同意被上訴人通行該部分土地，惟該部分土地上有上訴人搭建之鐵皮屋阻礙通行，爰依民法第787條、第767條之規定，判決：㈠確認被上訴人就施其清所有坐落209地號土地如原審判決附圖一所示編號209⑴，面積17.69平方公尺部分有通行權存在。㈡上訴人應將前項土地上之鐵皮屋拆除，並不得設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行。㈢原審判決第二項得假執行。但如上訴人為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並於本院為訴之追加，變更訴之聲明為：㈠確認被上訴人就施其清所有坐落209地號土地如原審判決附圖一所示編號209⑴，面積17.69平方公尺及如附圖二所示編號甲部分，面積3.10平方公尺土地有通行權存在。㈡上訴人應將前項土地上之鐵皮屋拆除，並不得設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則聲明：駁回被上訴人追加之訴。

四、兩造不爭執事項

㈠被上訴人所有系爭土地與施其清所有209地號土地相毗鄰。

㈡系爭土地為袋地。

㈢距離系爭土地最近之道路即恆吉一路，為施其清所有209地號土地之一部即原審判決附圖一所示編號209⑴部分。施其清前曾同意被上訴人通行209地號土地。

㈣上訴人於209地號土地搭蓋鐵皮屋如原審判決附圖一所示209⑴部分，面積17.69平方公尺，該鐵皮屋已阻礙被上訴人通行209地號土地通往恆吉一路。

㈤230地號（重測前大肚城段874-28地號）土地，於56年11月21日分割出217地號（重測前大肚城段874-50地號），於60年10月8日分割出206地號（重測前大肚城段874-57地號)、209地號（重測前大肚城段874-58地號）及97地號（重測前大肚城段874-59地號）；而217地號土地於62年8月17日分割出218地號（重測前大肚城段874-63地號）、219地號（重測前大肚城段874-64地號），又於62年5月24日分割出90地號（重測前大肚城段874-77地號），嗣於69年7月7日分割出216地號（重測前大肚城段874-341地號）、215地號（重測前大肚城段874-350地號）土地。

㈥215地號土地即系爭土地原為上訴人張春菊所有，嗣遭債權人聲請本院91年度執字第3409號強制執行，由王陳梅鴦拍定買受，被上訴人復於100年5月12日向王陳梅鴦買受。

㈦230地號（重測前大肚城段874-28地號）土地，於56年11月21日分割出同段217地號（重測前大肚城段874-50地號）時，217地號土地緊鄰大同街。而217地號於62年5月24日分割出90地號（重測前大肚城段874-77地號）時，90地號土地緊鄰大同街，則217地號土地成為袋地。嗣217地號土地於69年7月7日分割出216地號（重測前大肚城段874-341地號）、215地號（重測前大肚城段874-350地號）時，上開216、215地號土地均為袋地。

五、兩造爭執事項：

㈠被上訴人是否僅得通行忠信段216、217、90地號土地與大同街聯絡，不得通行209地號土地？

㈡如被上訴人得通行209地號土地，其寬度約7公尺，是否為損害最小之方式？

六、本院之判斷：

㈠被上訴人所有系爭土地，四周為他人土地圍繞，與公路並無適宜之聯絡，為袋地，而距離系爭土地最近之道路即恆吉一路，為施其清所有同段209地號土地之一部，已編定為恆吉一路供公眾通行，系爭土地至該道路須經由209地號土地如原審判決附圖一編號209⑴部分始能到達，施其清已同意被上訴人通行該部分土地，惟該部分土地上有上訴人搭建之鐵皮屋坐落等情，為兩造所不爭執，復有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、施其清出具之同意書等件為證（見原審卷第10至11頁、第16頁、第69頁），並經原審會同兩造及南投縣埔里地政事務所人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片可參（見原審卷第53至56頁）及原審判決附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期101年10月31日土地複丈成果圖存卷可佐（見原審卷第58頁），堪認為真。

㈡被上訴人是否僅得通行216、217、90地號土地與大同街聯絡？

⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。又民法第789條之立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地（最高法院98年度台上字第348號判決意旨參照）。是以，土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用（最高法院96年度台上字第1413號判決意旨參照）。

⒉經查：被上訴人所有系爭土地分割緣由，係先由230地號（重測前大肚城段874-28地號）土地，於56年11月21日分割出217地號（重測前大肚城段874-50地號）土地時，217地號土地緊鄰大同街。而217地號土地於62年5月24日分割出90 地號（重測前大肚城段874-77地號）土地時，90地號土地緊鄰大同街，217地號土地則成為袋地。嗣217地號土地於69 年7月7日分割出216地號（重測前大肚城段874-341地號）、215地號（重測前大肚城段874-350地號）土地時，上開216、215地號土地均為袋地，已為兩造所不爭，復有土地登記謄本在卷可憑（原審卷第87至89頁、第117至143頁），是系爭土地自217地號土地分割而出時，217地號土地已為袋地，故系爭土地並非因原可對外通行之土地一部讓與或分割而成為袋地，並不合於「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡」之要件，自難強令系爭土地必須經由217地號土地始得對外通行。況系爭土地係王陳梅鴦因法院強制執行拍賣取得後讓售與被上訴人，已如上述，故系爭土地成為袋地之事實，自非被上訴人任意行為所致，亦非被上訴人所能加以安排，是以上訴人執民法第789條抗辯被上訴人僅能通行217地號土地，自難認有據。況216、217、90地號土地上均已建有透天厝，並無隙地可供通行，如縱貫上開3筆他人土地連接大同街，沿途需拆除多筆他人樓房，是上開通行方案顯非損害最小之處所，亦可認定。

㈢次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年台上字第2453號判決意旨參照）。法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35至37頁參照）。經查：

⒈上訴人曾為系爭土地所有權人，因對外通行之便，輾轉向施其清購買209地號土地一部份供通行至恆吉一路，已為上訴人自承在卷（見原審卷第170頁），況上訴人為系爭土地所有權人時，曾於系爭土地上興建門牌號碼為○○○路00號建物一棟（建號為344號），依南投縣埔里鎮公所103年7月23日埔鎮○○○0000000000號函檢附344建號建物申請建築執照相關資料觀之（見本院卷二第28至73頁），該344建號建物固興建於系爭土地上，惟使用系爭土地與恆吉一路間屬於209地號，面積49平方公尺之土地做為344建號房屋之空地使用，堪認上訴人為系爭土地所有權人時，確實經由原審判決附圖一所示209⑴部分之土地至恆吉一路對外通行。又經本院於103年5月9日履勘現場結果，216、217、90地號土地所有權人所興建之建物大門均面臨恆吉一路，門牌號碼亦以恆吉一路為編定，有現場照片在卷可憑（見本院卷一第156至160頁），參以受告知人即217地號土地所有權人范二妹之訴訟代理人潘隆昌到場陳述：恆吉一路已通行20、30年了等語（見本院卷一第151頁），足認恆吉一路位於209地號土地上已有數十年，且除系爭土地外，亦為周圍鄰地所長久通行，又恆吉一路係距離系爭土地最近之道路，209地號土地所有權人施其清並不反對被上訴人通行209地號土地至恆吉一路，均已如前述，是本院認系爭土地經由209地號土地通行恆吉一路，相較於上訴人抗辯應通行216、217、90地號土地，應屬對周圍鄰地損害最小之通行路徑。

⒉又現代交通仰賴汽車代步之情形，已日益普遍，且日常生活中，舉凡搬運重物、生病就醫、僱工裝修等事項，皆須利用汽車，自不應強求鄰地所有權人或使用權人僅得以步行方式通行鄰地，故民法第787條第2項所謂「通行必要之範圍」，應以「汽車」而非「行人」通行為其衡量標準。被上訴人於原審主張上訴人所建鐵皮屋範圍全部擋住被上訴人通往恆吉一路之通路，故請求測量鐵皮屋坐落於209地號土地上之面積，做為其確認通行權存在之範圍，經原審囑託南投縣埔里地政事務所製成複丈日期101年10月31日土地複丈成果圖（即原審判決附圖一）所示編號209⑴，面積17.69平方公尺之土地，惟該處經比例尺換算後寬度達6.5公尺，顯大於一般社會常情之通行必要範圍，悖於通行權人通行範圍應以必要為限，不宜過分加重被通行土地無益之負擔之立法意旨，故上訴人抗辯並非損害最小之處所，即非無由。又一般自小客車寬度約1.8至2.1公尺左右，故上訴人抗辯供通行之範圍應為1.2公尺，僅得容行人步行通過，並不適於現代社會生活之用，非屬可採。而本院衡諸恆吉一路之路寬經實際測量後僅2.67公尺，有現場勘驗筆錄可憑（見本院卷一第151頁），約僅容一台汽車通過，會車不易，如自恆吉一路直角彎入系爭土地，可供迴旋之空間有限，參以系爭土地經由209地號土地至恆吉一路，所需通過209地號土地之長度僅約3.5公尺左右，故如提供寬度5公尺之土地供通行使用，面積不大，對209地號土地所有權人之影響有限，但對於交通安全則有顯著幫助，故本院審酌上情，認應以5公尺寬度之通行範圍較為適宜。經本院囑託地政機關以5公尺寬度繪測系爭土地通往恆吉一路需經過209地號土地之必要範圍，經南投縣埔里地政事務所將有關鐵皮屋坐落之位置繪製為附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期103年5月9日土地複丈成果圖所示編號A1，面積13.50平方公尺；將鐵皮屋後方與系爭土地相接之空地（由上訴人占有使用中），繪製為附圖二即南投縣埔里地政事務所複丈日期103年7月11日土地複丈成果圖所示編號甲，面積3.10平方公尺，故被上訴人就施其清所有209地號土地，於附圖一編號A1及附圖二編號甲部分土地，即有通行權存在。

㈣被上訴人得否對上訴人主張通行權？

⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有規定。鄰地通行權，乃土地所有人所有權之擴張，通行地所有人及其他占有人，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除（臺灣高等法院101年度重上字第787號判決意旨參照）。

⒉本件被上訴人就施其清所有209地號土地，於附圖一編號A1及附圖二編號甲部分土地，有通行權存在，本院認定已如前述，而上訴人於附圖一編號A1部分建有鐵皮屋，擋住系爭土地通往恆吉一路之通道，致無法供車輛順暢進出，客觀上確實妨礙被上訴人通行，且該鐵皮屋為未辦保存登記建物，安全性堪虞，亦非供人居住使用，故雖須拆除上訴人有事實上處分權之部分鐵皮建物，然應屬對於整體社會、經濟利益損害最少之方法，仍無違民法第787條第2項損害最小之原則。是揆諸上開說明，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將附圖一編號A1之鐵皮屋拆除，並不得就附圖一編號A1及附圖二編號甲部分土地為妨礙通行之行為，亦屬有據。

⒊至於上訴人抗辯該鐵皮屋坐落土地係其等向施其清買受，其等有權建築鐵皮屋等語。經查，上訴人於原審固提出周廟仙於61年7月28日向施木文、鄭久榮、施春華等人購買忠信段209地號土地內面積15坪（重測前地號為大肚城段874-58地號土地）之不動產買賣契約書；周廟仙與涂美蓮、涂美蓮與林重賢之不動產買賣契約書；林重賢與張明水之不動產土地買賣契約書；張明水與張春菊之不動產贈與契約書等件為憑（見原審卷第38至39頁、36至37頁、34至35頁、32至33頁、第40頁），惟因周廟仙與涂美蓮之不動產買賣契約書中並無大肚城段874-58地號土地之記載（該契約係記載874-54、874-59地號土地），是難認上訴人抗辯其經由上述讓售過程而買得209地號土地面積15坪為可採，又上訴人固於本院提出施其清出具之收條及由黃敬文登記為209地號土地共有人之土地登記謄本（見本院卷一第45之6頁、第45之4頁），然縱認上訴人因借名登記關係而為209地號土地真正所有權人一節為真，亦僅為應有部分70465分之4959之共有人之一，難認可就209地號土地特定部分為占有使用；又縱認209地號土地共有人間有分管協議存在，上訴人對於209地號土地如附圖一編號A1及附圖二編號甲部分土地之占有使用權，亦因相鄰土地所有人取得必要通行權，通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，而不得對抗被上訴人，故縱上訴人抗辯已購買鐵皮屋坐落基地等語為真，亦與本件結論無影響，附此敘明。

七、綜上所述，被上訴人如通行209地號土地如附圖一所示編號A1部分，面積13.50平方公尺及附圖二所示編號甲部分，面積3.10平方公尺之土地至恆吉一路，係通過他人土地距離最短、面積最少之通行方案，且與系爭土地長久通行之習慣相符，堪認為對周圍鄰地損害最小之方式，是被上訴人訴請確認其對於209地號土地如附圖一所示編號A1部分，13.50平方公尺及附圖二所示編號甲部分，面積3.10平方公尺之土地有通行權存在，以及上訴人應將209地號土地上如附圖一所示編號A1部分，面積13.50平方公尺之鐵皮屋拆除，並就附圖一所示編號A1部分，面積13.50平方公尺及附圖二所示編號甲部分，面積3.10平方公尺之土地不得再有妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審逾上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，及依聲請酌定擔保金額為免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人追加之訴請求命上訴人應將附圖二所示編號甲部分，面積3.10平方公尺土地上之鐵皮屋拆除，並不得設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行等語，因該處並無鐵皮屋存在，故關於拆除鐵皮屋之部分應予駁回。又被上訴人於本院追加起訴固聲明願供擔保請准宣告假執行，惟關於通行權確認判決，並無強制執行之必要，無庸為假執行之諭知；關於拆除鐵皮屋及命上訴人不得設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行判決，因本件為不得上訴第三審案件，本院判決後即已確定，亦無假執行之必要，故被上訴人就追加之訴為假執行之聲請，應併予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均與本件判決果不生影響，不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。