臺灣新北地方法院100年度簡上字第723號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第723號

上訴人

王志豪

即被告

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國100 年7 月13日所為100 年度簡字第5015號刑事簡易第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度毒偵字第4383號），本院第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、王志豪曾因施用毒品案件，於民國（下同）94年8 月8 日，經本院以94年度毒聲字第1496號裁定送觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月16日執行完畢釋放出所，並於94年9 月21日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4383號為不起訴處分確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於87年4 月3 日，經本院以87年度易字第1176號刑事判決判處有期徒刑5 月，87年11月25日，經臺灣高等法院以87年度上易字第2548號刑事判決撤銷原審判決，判處有期徒刑5 月確定；又因違反懲治盜匪條例案件，於87年7 月13日，經本院以87年度訴字第858 號刑事判決判處有期徒刑7 年2 月，於88年10月14日，經臺灣高等法院以87年度上訴字第4522號刑事判決駁回上訴，於88年12月2 日判決確定。上開2 罪刑，嗣於89年1 月31日，經臺灣高等法院以89年度聲字第78號裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，刑期起算日期為88年12月2 日，指揮書原載執行完畢日期為95年2 月23日，於92年12月9 日縮刑假釋出監；又因贓物案件，於95年8 月30日，經本院以95年度簡字第4138號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，95年9 月28日判決確定；上開所宣告之有期徒刑7 年2 月、5 月、3 月，嗣於96年7 月16日，復經本院以96年度聲減字第1368號裁定減刑及定其應執行刑為7 年3 月又15日，而前開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1 年10月又15日，刑期起算日期為94年9 月18日，指揮書執行完畢日期96年8 月15日（致使本案犯行構成累犯）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於94年1 月18日，經本院以93年度重訴字第36號刑事判決判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣30,000元（違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名）、有期徒刑8 年6 月（強盜罪名），應執行有期徒刑10年，併科罰金新臺幣30,000元，於94年4 月28日，經臺灣高等法院以94年度上訴字第671 號刑事判決駁回就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名部分之上訴，另就強盜罪名部分則撤銷原審判決，改為判處有期徒刑4 月、8 月（先確定），駁回上訴部分與撤銷改判部分，應執行刑有期徒刑2 年8 月，併科罰金新臺幣30,000元，嗣就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名部分，於96年11月29日，經最高法院以96年度台上字第6637號刑事判決駁回上訴而告確定，其後於97年2 月14日，經臺灣高等法院以97年度聲減字第340 號裁定減刑為有期徒刑1 年10月、2 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內之97年間因施用毒品案件，於97年5 月21日，經本院以97年度簡字第4388號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，97年6 月24日判決確定，並與前開應執行之有期徒刑2 年2 月接續執行，刑期起算日期為97年4 月25日，於98年11月18日執行完畢出監（致使本案犯行構成累犯）。詎其猶不知心生悔悟，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得施用、持有，竟於100 年4 月24日0 時40分許為警查獲後採尿時回溯96小時內之某時點（排除為警查獲至採尿間不可能施用毒品之時段），在不詳處所，以自製吸食器施用甲基安非他命1 次。迨100 年月24日0 時40分許，為警在臺北市大同區○○○路、敦煌路交岔路口查獲，並當場扣得王志豪所有之吸食器1 個，並經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案被告及檢察官就下述就所調查之證據均同意有證據能力，是本案經調查之下述證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。

二、訊據被告王志豪坦承上開犯罪事實，又被告於前開時、地經警查獲後所採集之尿液檢體經檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於100年5 月10日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度毒偵字第843 號卷第98頁、第100 頁）附卷足憑，且有扣案吸食器1 個足資佐證，堪認被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符。查被告曾因施用毒品案件，於94年8 月8 日，經本院以94年度毒聲字第1496號裁定送觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月16日執行完畢釋放出所，並於94年9 月21日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4383號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內之97年間因施用毒品案件，於97年5 月21日，經本院以97年度簡字第4388號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，97年6 月24日判決確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，而依92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（參照最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院97年度台上字第6462號、97年度台非字第527 號、第506 號、第484 號、第478 號、第423 號、第405 號刑事判決），是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5 年內因施用毒品，嗣經判決處刑確定業如前述，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3 項所規定「5 年後再犯」之情形不合，檢察官就之提起公訴，自屬有據。

三、從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

四、核被告王志豪所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於87年4 月3 日，經本院以87年度易字第1176號刑事判決判處有期徒刑5 月，87年11月25日，經臺灣高等法院以87年度上易字第2548號刑事判決撤銷原審判決，判處有期徒刑5 月確定；又因違反懲治盜匪條例案件，於87年7 月13日，經本院以87年度訴字第858 號刑事判決判處有期徒刑7 年2 月，於88年10月14日，經臺灣高等法院以87年度上訴字第4522號刑事判決駁回上訴，於88年12月2 日判決確定。上開2 罪刑，嗣於89年1 月31日，經臺灣高等法院以89年度聲字第78號裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，刑期起算日期為88年12月2 日，指揮書原載執行完畢日期為95年2 月23日，於92年12月9 日縮刑假釋出監；又因贓物案件，於95年8 月30日，經本院以95年度簡字第4138號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，95年9 月28日判決確定；上開所宣告之有期徒刑7 年2 月、5 月、3 月，嗣於96年7 月16日，復經本院以96年度聲減字第1368號裁定減刑及定其應執行刑為7 年3 月又15日，而前開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1 年10月又15日，刑期起算日期為94年9 月18日，指揮書執行完畢日期96年8 月15日；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於94年1 月18日，經本院以93年度重訴字第36號刑事判決判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣30,000元（違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名）、有期徒刑8 年6 月（強盜罪名），應執行有期徒刑10年，併科罰金新臺幣30,000元，於94年4 月28日，經臺灣高等法院以94年度上訴字第671 號刑事判決駁回就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名部分之上訴，另就強盜罪名部分則撤銷原審判決，改為判處有期徒刑4 月、8 月（先確定），駁回上訴部分與撤銷改判部分，應執行刑有期徒刑2 年8 月，併科罰金新臺幣30 ,000 元，嗣就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名部分，於96年11月29日，經最高法院以96年度台上字第6637號刑事判決駁回上訴而告確定，其後於97年2 月14日，經臺灣高等法院以97年度聲減字第340 號裁定減刑為有期徒刑1 年10月、2 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內之97年間因施用毒品案件，於97年5 月21日，經本院以97年度簡字第4388號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，97年6 月24日判決確定，並與前開應執行之有期徒刑2 年2 月接續執行，刑期起算日期為97年4 月25日，於98年11月18日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依法加重其刑。原審以本案罪證明確，乃援引刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3項、第45 4條第2 項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款等規定，並爰審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒及判刑後，應已足知所警惕，且對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎仍不知悛悔，復為本案施用毒品犯行，戕害自己身心健康，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，並說明扣案之吸食器1 個，係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，其認事用法均無違誤。被告雖以伊為警查獲時有自行拿出吸食器，故應屬自首，希望少判1 個月云云而提起上訴；然查被告於警詢中供稱伊係於為警查獲前10幾天前施用甲基安非他命（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度毒偵字第843 號卷第9 頁），然按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等事實，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢1 字第00 1156 號函示明確，而本案認定之犯罪事實係被告於100 年4 月24日0 時40分為警查獲後採尿時回溯96小時內之某時點有施用甲基安非他命之犯行，核與被告所供於為警查獲前10幾日前之施用甲基安非他命之犯行要非同一，當不生自首之問題，被告所認顯屬誤會，另按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（參照最高法院75年台上字第7033號判例意旨）。原審判決已敘明其所審酌之上開情由，於法定刑度內量處上揭刑罰，並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，難認有何違法或不當之處。從而，本件上訴為無理由而應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。