臺灣新北地方法院100年度訴字第2840號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2840號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

林呂聰 （現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

孫大龍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27010號），本院判決如下：

主文

事實

一、林呂聰前於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院83年度上訴字第5513號判處有期徒刑5年確定，其後於85年9月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，惟因於假釋期間另因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院（下稱本院）87年度訴緝字第71號判處有期徒刑7年2月，並由臺灣高等法院87年度上訴字第2547號駁回上訴確定，此間經撤銷上開假釋入監執行殘刑並接續執行，業於92年8月13日縮短刑期假釋付保護管束出監，其後又因犯竊盜案件經本院93年度簡字第1208號判處有期徒刑3月確定，並由本院96年度聲減字第3124號裁定將上開違反肅清煙毒條例及竊盜案件，各減刑為有期徒刑2年6月、1月又15日，此間經撤銷假釋後執行殘刑及接續執行，甫於96年8月30日縮刑期滿執行完畢，詎其猶不知悔改，復基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於100年10月8日9時許接獲友人張榮聰以公共電話撥打其所有門號0000000000號行動電話，表示欲購買第1級毒品海洛因1包後當場予以允諾，並旋即相約於同日10時許，在新北市○○區○○街15巷20號前，以新臺幣（下同）700元之代價，販賣第1級毒品海洛因1包（淨重0.077公克，驗餘淨重0.076公克）予張榮聰，惟甫一交易完成之際，隨即為事先接獲檢舉而到現場埋伏守候之警方當場查獲，並扣得林呂聰所交付販賣予張榮聰之上開海洛因1包及現金9430元（包括張榮聰交付予林呂聰購買海洛因之現金700元），隨後經由警方偕同林呂聰至其位於新北市○○區○○街28之1號住處內，查扣林呂聰所有用以聯繫上開毒品交易之NOKIA行動電話1支（門號00000000 00號，含SIM卡1張）及其另外所持有之第1級毒品海洛因3包（總淨重0.44公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（淨重0. 259公克）、海洛因殘渣袋1個、注射針筒1支、吸食器1組、分裝勺2支及短截吸管3支等物（林呂聰所涉施用第1、2級毒品部分，業由本院100年度訴字第300 號判處應執行有期徒刑1年確定），始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

二、查證人張榮聰於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已主張證人張榮聰於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人張榮聰於警詢時之供述，並無證據能力。

三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人張榮聰於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人張榮聰於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告林呂聰固供承確有於上開時地交付毒品海洛因予張榮聰，並當場收取現金700元之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：張榮聰在2天前向伊借2000元，所以先拿700元來還給伊，而海洛因則是伊請張榮聰施用的，沒有打算跟他收錢，是無償轉讓，並不是販賣云云。經查：

（一）證人張榮聰於偵查中已明確具結證稱：本案查獲的海洛因是林呂聰給伊的，林呂聰用700元賣伊的，是在警方抓到伊的地方賣的，伊與林呂聰一交易完，就被警方查獲，伊是在上午9點用公共電話打給林呂聰等語，且證人即新北市政府警察局板橋分局後埔派出所警員劉羌鳴於本院審理時亦進一步具結證稱：「（審判長問：本案是否由你在案發現場查獲被告及證人張榮聰？）是。」、「（審判長問：當時你們是否是在現場埋伏？）是。」、「（審判長問：是何原因在現場埋伏？）有民眾檢舉毒品交易。」、「（審判長問：當時是否有鎖定交易的對象？）有，是鎖定被告，經民眾檢舉該地點後，我們調閱附近監視器後發現被告常在該處出現，且他是本轄的毒品治安人口。」、「（審判長問：本件為何會在現場直接查獲被告涉嫌販毒？）那時我在埋伏現場的某公寓的二樓上窗戶有看到張榮聰一開始在數錢，那時被告還沒有出現，但在別處埋伏的同事用手機通報說被告已經出現，後來我有看到被告走到張榮聰旁邊，張榮聰把手上的錢交給被告，被告就把手中的東西交給張榮聰，然後我們就出示身分開始盤查，在張榮聰的身上有查獲毒品海洛因，毒品是裝在吸管裡，被告身上我印象中，我要想一下，是有查到錢，其他沒有什麼印象。」、「（審判長問：在現場是否有問被告或張榮聰他們在現場做何事？）沒有，現場張榮聰是已經抓到了，毒品是在張榮聰身上查獲的，我們有問張榮聰毒品是跟誰拿的，他一開始是說跟別人拿的，後來回到派出所他才承認是跟被告拿的。在現場我沒有印象有沒有問被告。」、「（審判長問：張榮聰承認毒品是跟被告拿的時候，就承認是跟被告買的嗎？）是的，張榮聰說毒品是跟被告拿的時候就有說是跟被告用七百或八百元買的。」、「（檢察官問：你從二樓看他們交易過程的時間大概多久？）短暫幾秒鐘而已，我沒有看到對談，只有看到交付的動作。」、「（檢察官問：你看到他們在交易前，是否有交談後再交易？）沒有。」等語，足徵警方係因事先接獲檢舉毒品交易之線報而至現場埋伏守候，並當場查獲張榮聰直接將現金700元交付予被告後，隨即由被告將手中的毒品海洛因1包交付張榮聰，在此過程中雙方並未進行任何交談，而證人張榮聰於警詢時亦已供承確有向被告以現金購買海洛因之事實，堪信上開證人張榮聰於偵查中證稱其係以現金700元向被告購入毒品海洛因，且係於當天上午9點就先用公共電話聯絡等節，尚屬可採，顯非出於虛妄。

（二）至證人張榮聰嗣於本院審理時雖翻異前詞，改口證稱：「辯護人問：在100年10月8日案發前你有無跟被告見過面？）有，是在兩天前。」、「（辯護人問：大概在何地點碰到面？）在新北市○○區○○路的介壽公園。」、「（辯護人問：你們當時碰面時談了些什麼事情？）那時候因為很久沒有見面，我有跟他借二千元，被告有借我。」、「（辯護人問：你們有無約定何時還錢？）我有錢時我打電話給被告說要還錢，那天是100年10月8日。」、「（辯護人問：案發當時被告是否有拿海洛因給你？）有。」、「（辯護人問：他為何要拿給你？）因為我那時在提藥，藥癮發作，我問他有沒有海洛因可以給我。」、「（辯護人問：你當時是跟被告要還是買？）是跟他要海洛因，我是先拿錢還他，我問他有沒有在用，他問我怎麼樣，我說我在提藥，要他先拿一點給我。」、「（辯護人問：在案發當時你有給被告七百元？）是，我是還他錢。」、「（審判長問：案發當天你跟被告說你在提藥，向他要毒品，你怎麼知道被告身上有毒品可以給你？）我有問他有沒有在吃，他說有，他就直接從口袋拿出來給我，他還沒來之前，是他來了之後我問他有沒有毒品，然後他說有才拿給我。」云云。惟查：

1、證人張榮聰針對上開曾向被告借2000元之過程，於本院審理時係證稱：「（檢察官問：你們剛開始約100年10月6日在介壽公園時是如何約的？）沒有約，是剛好碰到的。」、「（檢察官問：你遇到被告就開口向被告借錢嗎？）我們有聊天，我跟他要電話，他有留給我，我說我這陣子手頭緊，沒有吃飯，看可不可以借我一點錢。」、「（檢察官問：你當時有無工作？）沒有。」、「（審判長問：你在案發前二天跟被告借錢時有無說錢要怎麼還？）我說我過兩天有錢時我就還他。」、「（審判長問：借錢時有無跟被告說你沒有工作？）我說剛失業。」、「（審判長問：你在借錢時有無跟被告說過兩天工廠有領錢再還他？）沒有，我那時沒有工作。」云云，核與被告於本院準備程序中供稱：張榮聰前二天跟伊借2000元，說過二天「領工錢」時要還錢云云，二者說法並不相符，且證人張榮聰上開證詞所指其要求被告無償轉讓毒品海洛因之時間，係在案發當時其交付現金700元後一情，亦核與被告本身於本院準備程序中供稱：當天張榮聰打電話說要還伊錢，問伊現在有無在施用海洛因，他說有癮在難過，有在電話中跟伊說，伊才拿一塊海洛因給他云云，顯有齟齬之處，已難以輕信；再參酌證人即警員劉羌鳴於本院審理時明確具結證稱：「（審判長問：張榮聰的警詢筆錄是否由你詢問進行的？）是。」、「（審判長問：張榮聰是否承認有把錢交給被告？）有。」、「（審判長問：張榮聰一開始有無提到是要還錢給被告？）沒有。」等語，如此則上開證人張榮聰之證詞是否為實情，誠值懷疑。

2、其次，證人張榮聰於本院審理時既證稱：「（檢察官問：你當時有無工作？）沒有。」、「（檢察官問：既然沒有工作你為何可以跟被告約100 年10月8 日就可以還他錢？）我跟人家借的。」、「（檢察官問：你的意思是說你跟別人借錢來還被告？）對，我是跟我爸爸拿的。」、「（

我是要跟爸爸要一千元，但他只剩七百元。」、「（審判長：問你要還被告應該要借二千元，為何只向爸爸借一千元？）我當時還沒有想要還被告錢，我借一千元是要吃飯。」云云，由上可知，證人張榮聰於案發前因無工作收入，三餐不濟，乃向其父借貸700元支應，卻於案發當天主動打電話予被告，急於將所借入供生活飲食所必需之現金700元交付予被告，用以清償僅僅「部分借款」，而被告在證人張榮聰尚未清償所有借款之情況下，竟又願意將價值不菲之毒品海洛因，無償轉讓予證人張榮聰施用，此節顯有違一般常情，實難予輕信。

3、再者，證人張榮聰於本院審理時原先證稱：「（辯護人問：為何你在偵查中檢察官偵訊時說是向被告購買毒品？）因為我之前有犯兩條施用毒品的案子，我怕沒有辦法交保，在警察局做筆錄時，我講我的，他寫他的。」、「（檢察官問：你為什麼在警訊、偵查中的講法都是你是以七百元跟被告購買海洛因一包？）我沒有這麼講。」云云，由此可見，證人張榮聰係意指其從未於警詢及檢察官偵查中指證向被告購買毒品海洛因一事，惟其隨後竟又改口證稱：「（檢察官問：《提示100年偵字27010號卷第4頁起之調查筆錄及同卷第65頁之偵訊筆錄，並告以要旨》你當時都是說你是以七百元向被告購買海洛因一包，為何與你今日所述不同？）因為我怕被收押，在警察局時警察說如果我沒有這樣講，他會叫檢察官把我收押，因為我之前犯有兩條施用毒品，我怕會被收押，警察叫我要這樣說才不會被收押。檢察官那邊也是同樣的心理才那樣說。」云云，其意又係指為擔心遭羈押才會於警詢時及偵查中均一致指證其曾向被告購買毒品海洛因之事實，先後說法反覆一，自相矛盾；再參酌經本院進一步追問證人張榮聰究係何警員脅迫其指證被告販毒一事，證人張榮聰則僅隨口證稱：「（審判長問：你剛才提到警察要你說毒品是跟被告買的，要不然要叫檢察官收押你，是哪個警察？）忘記了。」、「（審判長問：是幫你做筆錄的警察嗎？）不是。」、「（審判長問：什麼時候跟你這樣講的？）就我被抓到派出所時，我有出去抽菸，這是做筆錄之前，抽菸的時候有

三、四個警察這樣跟我說。」、「（審判長問：這三、四個警察中有無幫你做筆錄的警察？）忘記了。」云云，始終無法具體指出脅迫其虛偽指證被告販賣之警員究為何人，堪信證人張榮聰嗣於本院審理時之證詞，無非係刻意迴護被告之詞，不足採信，自無從憑為有利於被告之認定。

（三）況且，被告先前於警詢時供稱：伊沒有販毒，而是向張榮聰要手機充電器，他說他有手機充電器要給伊，張榮聰身上並無任何手機充電器，是因他說忘記帶來，他要回去拿再拿給伊云云，自始否認有何交付毒品海洛因予張榮聰並收取現金700 元之事實，亦未曾提及張榮聰交付700 元係為清償借款一事，此間於偵查中雖供承於案發時確有交付毒品海洛因並收取700 元之事實，惟又同時供稱：前天的時候伊借張榮聰2000元，他拿一隻手機給伊，看伊會不會修理，今天上午的時候他說要還錢給伊，並跟伊說他人很難過，想要吸毒，問伊有沒有，伊才拿了今天扣案的海洛因一包給他，他順便來看伊有沒有把他的手機修理好云云，嗣於本院審理時則未再提及手機充電器或修理手機一事，其先後說詞反覆至此，顯見其所辯多所保留，實難憑採信。

（四）另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告有償交付上開毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品海洛因交易之理，是被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，應屬合理之認定。

二、此外，本件復有被告所有之NOKIA行動電話1支（門號00000000 00號，含SIM卡1張）、現金700元及張榮聰所購買而持有之第1級毒品海洛因1包（淨重0.077公克，驗餘淨重0.076公克）扣案，以及查獲現場照片4張、交通部民用航空局航空醫務中心100年10月25日航藥鑑字第1005242號毒品鑑定書1份在卷可資佐證，是以本件事證明確，被告上開販賣第1 級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。又被告販賣前持有第1級毒品之低度行為，應為其販賣第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再查：被告曾於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院83年度上訴字第5513號判處有期徒刑5年確定，其後於85年9月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，惟因於假釋期間另因違反懲治盜匪條例案件，經本院87年度訴緝字第71號判處有期徒刑7年2月，並由臺灣高等法院87年度上訴字第2547號駁回上訴確定，此間經撤銷上開假釋入監執行殘刑及接續執行，甫於92年8月13日縮短刑期假釋付保護管束出監，其後又因犯竊盜案件，經本院以93年度簡字第1208號判處有期徒刑3月確定，再由本院以96年度聲減字第3124號裁定將上開違反肅清煙毒條例及竊盜案件，各減刑為有期徒刑2年6月、1月又15日，並經撤銷假釋後執行殘刑及接續執行，甫於96年8月30日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（死刑及無期徒刑部分不加重）。另查：本件被告所販賣予張榮聰之毒品海洛因不到1公克，數量甚少，所獲販毒利益亦僅區區700元，此與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然不可相提並論，是以被告觸犯本件法定最低本刑為無期徒刑之重罪，堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱處以法定最低本刑之無期徒刑，猶嫌過重，乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑，罰金部分並依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。

四、爰審酌被告先前有多次竊盜、毒品等之前科紀錄，素行不佳，其本身不僅有施用毒品之犯行，此間竟又進一步鋌而走險，從事販賣毒品海洛因予他人施用之行為，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度以及事發後自始否認有何販賣海洛因之行為，未見其有何悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至扣案第1級毒品海洛因1包（淨重0.077 公克，驗餘淨重0.076公克），係本件查獲由被告販賣予張榮聰之第1級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又包裝前開海洛因之包裝袋1個，因具有防止毒品裸露、散逸之功能，並可與毒品分別鑑秤其重量，與毒品本身並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，惟業由被告連同該包海洛因一併販賣予張榮聰，已不再屬於被告所有，爰不依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。扣案之NOKIA行動電話1支（門號00000000 00號，含SIM 卡1張），係被告所有供販賣毒品所用之物，而扣案之現金700元，則係被告所有販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之其餘現金8730元、第1級毒品海洛因3包（總淨重0.44公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（淨重0.259公克）、海洛因殘渣袋1個、注射針筒1支、吸食器1組、分裝勺2支及短截吸管3 支等物，則依卷內事證無從證明與被告所為本案販賣毒品之犯行，具有任何之關連性，尚難認定係供本件犯罪所用或所得之物，且除上開現金8730元外，均業經本院100 年度訴字第3002號確定判決宣告沒收銷燬及沒收，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收之，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務

刑事第十三庭

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。