臺灣新北地方法院101年度訴字第2721號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2721號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

于銘

選任辯護人

陳以儒律師

被告

林哲有

選任辯護人

廖于清律師

被告

沈玫瑛

選任辯護人

白乃云律師

　　　　　　鄧湘全律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第21693 號、第32216號），本院判決如下：

主文

事實

一、于銘前因違反著作權法案件，經本院以98年度簡字第8421號判處有期徒刑4 月確定，於民國99年11月9 日易科罰金執行完畢。

二、于銘前於 100年間，另案羈押於法務部矯正署臺北看守所時，結識蘇建偉，並於101 年7 、8 月間，在新北市○○區○○○路000 號9 樓之2 住處，向蘇建偉習得製造第三級毒品對- 氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA 、4CA ）之技術後，明知對- 氯安非他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法製造，竟與林哲有基於製造第三級毒品對- 氯安非他命之犯意聯絡，於101 年7 月間，先由林哲有承租新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 房屋，作為製毒場所，於101 年8 月1 日至5 日間某日，由黃崇銘（所涉犯行，另經偵辦中）與林哲有共同搬運製造原料（四氯苯甲醛、硝基乙烷、正丁胺、氫化鋁鋰、異丙醇、氫氧化納、乙醚、甲醇、四氫氟南等）及器具（圓底燒瓶、磁力攪拌機、分液漏斗、濾紙、冷卻設備、漏斗等）等物，至上揭租屋處，於101 年8 月間某日起，由于銘在上揭租屋處，依照蘇建偉傳授之製造方法，將主原料即四氯苯甲醛、硝基乙烷、正丁胺、異丙醇等物放入容器內煮沸、冷卻後以甲醇純化、冷卻以產生黃結晶，復加入氫化鋁鋰、四氫氟南、氫氧化納、瓶子（THF ）等物，取得濃縮液體後，加上乙醚、鹽酸再真空濃縮，而製成對- 氯安非他命，林哲有則在旁聽從于銘之指示，擔任清洗製毒器具、拿取、傳遞製毒原料、量取、倒化學藥品及測量溫度等工作，另於101 年8 月20日晚間7 時40分許，夥同楊凱智、廖亦祥（所涉犯行，另經偵辦中），將製造對- 氯安非他命過程中破裂之玻璃杯、玻璃燒杯各1 箱及六角形保麗龍4 個等物丟棄於上開租屋處之資源回收區，而共同製造對- 氯安非他命。

三、於101 年8 月24日某時許，于銘與沈玫瑛基於運輸第三級毒品對- 氯安非他命之犯意聯絡，于銘先交付上址租屋處之鑰匙3 支、感應器2 個予沈玫瑛，復於翌（25）日某時許，撥打電話至沈玫瑛所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡沈玫瑛前往上開租屋處拿取已製造完成之對- 氯安非他命1包（淨重395.59公克，取樣0.4 公克鑑驗用罄，剩餘395.19公克，驗前純值淨重253.17公克），沈玫瑛遂於同日下午5時15分許前某時許，進入前開租屋處，拿取于銘製造完成之上開對- 氯安非他命1 包，並置入隨身攜帶之包包後，欲運輸至新北市○○區○○○路000 號9 樓之2 于銘住處，惟於同日下午5 時15分許，於上址2 樓電梯口，經警查獲而逮捕，並扣得前揭對- 氯安非他命1 包及搭配上開門號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。另於翌（26）日凌晨2 時5 分許，於上址，經警查獲返回該處之林哲有，並扣得如附表一編號2 至59所示之物，另於上開租屋處之資源回收區，扣得附表一編號60、61所示林哲有丟棄之破裂玻璃杯1 堆及六角形保麗龍4 個等物，始循線查知上情。

四、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。本案公訴人固以證人林哲有、沈玫瑛於警詢中之陳述為證據方法，然被告于銘及其辯護人認上開證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人等於警詢中所為陳述之證據能力，復查無上開證人等於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人林哲有、沈玫瑛、廖亦祥於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響等違法取供之情，並無證據證明有顯不可信之情況，且於本院審理中傳喚證人林哲有、廖亦祥到庭依法具結，使被告于銘及辯護人針對上開證人等於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，另證人沈玫瑛部分，則業據被告于銘及辯護人於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，而保障被告于銘之詰問權利，雖被告于銘及辯護人以上開證人等於偵查中所述前後矛盾為由，認其等於偵查中之陳述有顯不可信之情況，然上開證人等於偵查中所述縱有前後不符之情，亦屬其等陳述內容是否真實可採之證明力問題，尚難據此認定上開證人等有受外力干擾及影響等顯不可信情況，因認上開證人等於偵查中向檢察官所為之證述，均有證據能力。

㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前揭證據方法外，對於下列經本院調查之證據方法，被告于銘、林哲有、沈玫瑛暨辯護人等於本院準備程序中均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，檢察官於本院審判期日亦表示上開證據均有證據能力，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，認均有證據能力。

三、得心證之理由

㈠製造第三級毒品部分：訊據被告林哲有就其於101 年年8 月間某日，前往上開租屋處，已知悉于銘係於上開處所製造毒品，仍聽從于銘之指示，為清洗製毒器具、拿取、傳遞製毒原料、量取、倒化學藥品及測量溫度，而共同製造對- 氯安非他命之犯行，於偵查及本院審理中坦承不諱，另其辯護人辯稱：按毒品危害防制條例所稱各級毒品之「製造」行為，係指將不具毒品成分之原料，以人工合成方式使之產生該級毒品成分而言，最高法院102 年度台上字第196 號判決可資參照，被告林哲有於本案中僅有幫忙被告于銘倒垃圾、傳遞原料、洗燒杯等行為，並未涉及將不具毒品成分之原料，以人工合成方式使之產生對- 氯安非他命之成分，揆諸前揭判決意旨，顯非製造第三級毒品罪之構成要件行為，又被告林哲有協助被告于銘為上開行為，並未收取任何報酬或利益，純係基於二人舊識之交情，被告林哲有並無為自己犯罪之意思，僅足認其有幫助被告于銘犯罪之意思，應僅構成製造第三級毒品罪之幫助犯云云；被告于銘則否認有何製造第三級毒品犯行，辯稱：伊自蘇建偉處學得製造對- 氯安非他命的技術，因為被告林哲有向伊拜託要學習製造之技術，因此伊將寫有製造流程之筆記本交給被告林哲有，由其自行製造對- 氯安非他命，後來伊因為好奇，曾去被告林哲有製毒場所看過2 次，但伊沒有動手製造對- 氯安非他命，只是被告林哲有有不懂的地方，就經由伊去詢問蘇建偉。被告林哲有因此向伊陸陸續續借得約新臺幣60萬元用以製造對- 氯安非他命，所以伊和被告林哲有約定，若有製出對- 氯安非他命成品，就交給伊去尋找買家，所得價金用以抵償上揭借款。伊知道製造毒品方法，所以知道哪些程序是合法的，不算是製造，所以伊只有製造合法的黃結晶，沒有進入製作毒品之過程云云。其辯護人則辯稱：被告于銘只是借款予林哲有，並提供有製造流程之筆記本，教導被告林哲有製造對- 氯安非他命之方法，未實際參與製造對- 氯安非他命之行為，應論以幫助製造第三級毒品罪云云。經查：

1.被告林哲有於101 年7 月間某日，承租新北市○○區○○路○段000 號9 樓之8 房屋，又警方於上揭時間，在上址，扣得如附表一所示之物等情，為被告于銘、林哲有所不否認，且有監視錄影翻拍畫面16幀、勘察照片92幀在卷可參（101年度偵字第21693 號卷一第55-60 、84-129、57頁），並有附表一所示之物品扣案可佐，且扣案如附表一編號1 所示之米黃色粉末1 包（淨重395.59公克，取樣0.4 公克鑑驗用罄，剩餘395.19公克，驗前純質淨重253.17公克），經送鑑驗結果，檢出微量安非他命及純度64﹪之對- 氯安非他命成分，另扣案如附表一編號2 所示之米灰色藥錠1 包（淨重2.01公克，取樣0.28公克鑑驗用罄，剩餘1.73公克，驗前純質淨重0.92公克），檢出對- 氯安非他命成分，又扣案之濾紙2張，1 張含米白色殘渣，1 張含白色殘渣，經以有機洗劑（甲醇）洗滌，取出洗滌液鑑定，前者檢出安非他命及對- 氯安非他命，後者檢出對- 氯安非他命，有內政部警政署刑事警察局101 年9 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（101 年度偵字第21693 號卷二第21頁），衡以附表一編號5-59所示扣案之原料及器具均與被告于銘上開所書寫製造對- 氯安非他命所需原料及器具相符，有筆記本內容1份在卷可稽（101 年度偵字第21693 號卷第61-66 頁），加以扣案之原料均已拆封使用，另量杯、燒瓶等器具亦裝有液體或含粉末等使用痕跡，且扣案之濾紙亦含有對- 氯安非他命等成分，足認本件扣案如附表一編號1 、2 所示之對- 氯安非他命，係依照扣案筆記本中所書寫之製造流程，使用扣案如附表一所示之原料、器具所製造之成品。

2.被告于銘於101 年8 月間有多次進出上址，業據被告于銘於偵查及本院審理中供陳在卷，且警方於上址採得菸蒂2 個、牙刷1 個，經送鑑驗後，檢出同一男性之DNA-STR 型別，與被告于銘之DNA-STR 型別相符，此有新北市政府警察局淡水分局101 年10月8 日函附之現場勘查報告1 份在卷可參（101 年度偵字第21693 號卷二第108 頁），堪認為真實。而上揭扣案之對- 氯安非他命係被告于銘於上址所製造一節，業據證人即被告林哲有於偵查中證稱：101 年8 月1 日至5 日間，伊在被告于銘住處遇見黃崇銘，當時黃崇銘已經買好器具和原料，伊跟黃崇銘一起把東西搬到房間內，後來有一天被告于銘叫伊過去租屋處，伊看到屋內的箱子都打開了，瓶瓶罐罐一堆，有很濃厚刺鼻的化學藥品味道，當時被告于銘一人在屋內，拿著量杯到那些化學物品攪拌等等，後來伊問被告于銘這是什麼東西，他就跟伊說那是毒品。當時被告于銘是拿著他自己寫的筆記本製毒等語在卷（101 年度偵字第21693 號二卷第178-179 頁），核與證人沈玫瑛於偵查中證稱：伊過去三和路的租屋處，多次看到被告于銘在攪拌藥劑、物品，一開始伊不知道他在做什麼，但後來伊覺得不太對勁，被告于銘跟伊說他在做毒品。伊看到比較多製造、調拌藥劑等之製造毒品流程是被告于銘，被告林哲有也有在該處量、倒藥劑、攪拌、測量溫度等行為。被告于銘人幾乎都在三和路租屋處，有時候在看電視，沒有看電視時，都在攪拌、測量、調藥劑等語相符（101 年度偵字第21693 號卷三第88-89 頁），另證人廖亦祥於本院審理中亦證稱：伊在101年8 月份有去過新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 ，待了3 天，是被告于銘叫伊過去的，被告林哲有帶伊進去，也是被告林哲有跟伊一起去倒垃圾。被告于銘在房間內用玻璃的燒杯，原本在攪拌東西，還有在看機器，好像是壓縮機。被告于銘都坐在房間的椅子上，都在看濃縮機。伊一開始不知道那是製毒，後來伊才知道那是要做毒品，伊因為一時好奇，有問被告于銘，也有在旁邊看他怎麼弄，被告于銘有告訴伊要怎麼用、怎麼用等語在卷（本院卷第169-170 頁），衡以被告于銘於扣案之對- 氯安非他命製造完成後，旋於101 年8 月25日指示被告沈玫瑛前往拿取之，此為被告于銘所是認，顯示被告于銘就製造完成之對- 氯安非他命有支配權利，此均足認證人林哲有上揭證述為真實可採，足認被告于銘確有前揭製造對- 氯安非他命之情。至被告于銘辯稱：是被告林哲有製造對- 氯安非他命完成，欲用以抵償其積欠伊之借款，故伊請被告沈玫瑛前往上址拿取云云，然倘若屬實，自應由被告林哲有將製造完成之對- 氯安非他命交付被告于銘，雙方始能確認所交付之毒品數量及可抵償之欠款價金，且觀以上址製造毒品場所，遍佈扣案之化學原料及器具等物，若非對該處所瞭如指掌，被告于銘又豈能指示被告沈玫瑛於遍佈原料、器具之物品中，正確取得扣案之對- 氯安非他命，顯見被告于銘上揭辯詞，為事後卸責之詞，自難採信。

3.被告于銘雖辯稱僅教導被告林哲有製造對- 氯安非他命之方法，並未實際製造對- 氯安非他命之行為云云，然被告于銘於偵查中供稱：被告林哲有說想要製造對- 氯安非他命，伊就把筆記交給他，伊沒有親自動手參與，但被告林哲有有問題會來問伊，伊再教被告林哲有，製毒器具很大多數都是蘇建偉去買的，錢的部分是趙榮華借給伊，伊再借給被告林哲有，伊有跟被告林哲有說好等他製造出來後的東西由伊拿去脫手，所得用來抵他借的錢。伊有提供製毒筆記，也有到現場去指導被告林哲有等語在卷（101 年度偵字第21693 號卷三第131 頁、第135 頁反面），則被告于銘不僅為被告林哲有備齊事前所需之製造原料、器具、資金等，復到場指導被告林哲有製造對- 氯安非他命之方法，事後並負責出售製造完成之對- 氯安非他命，顯然其與被告林哲有就製造對-氯安非他命已有犯意聯絡，否則被告于銘與被告林哲有並無特殊交情，又豈有僅因被告林哲有向其表示欲製造毒品之意思，被告于銘即為其籌畫製造毒品之事前事後等相關事宜之理，且被告于銘對其究竟有無參與製造對- 氯安非他命之行為，初於本院準備程序中稱：伊感到好奇，有去三和路的製毒場所看過，伊沒有動手製作過毒品，但有因為好奇去把玩器具等語，然顯與證人廖亦祥、林哲有、沈玫瑛上揭證述不符，況被告于銘於本院審理中復改稱：伊有操作機器給他們看，但沒有製造出成品。伊本身知道如何製毒，知道哪些程序是合法的，不算製造毒品，所以伊沒有進入製作毒品之過程，只是製造合法的黃結晶，沒有製造毒品等語在卷（本院卷第174 、178 頁），益證被告于銘上揭辯稱並未參與製作對- 氯安非他命云云，不可採信。況縱認被告于銘上揭所辯可採，而認其僅有製作黃結晶之行為，然其不僅教導被告林哲有製造對- 氯安非他命之方法，復於製造黃結晶後，交由被告林哲有製成對- 氯安非他命，顯然對於製造對- 氯安非他命有行為分擔，雖其為迴避責任，故意把將不具毒品成分之原料轉化為對- 氯安非他命之製造行為最後階段交由被告林哲有完成，亦難解免其應負共同正犯之責。

4.被告林哲有固於101 年8 月26日偵查及本院羈押庭訊問中，陳稱係其自行上網取得製造對- 氯安非他命之資訊後，自行在上址製造對氯安非他命，沒有其他人參與共同製造云云（101 年度偵字第21693 號卷一第174-180 頁、本院101 年度聲羈字第517 號卷第7 頁），然上開供述均因被告林哲有於事前已應被告于銘之要求，同意若遭查獲，將自行承擔製造毒品罪刑，不會供出被告于銘共同製造毒品犯行，故始於偵查及本院羈押庭訊問中為前開虛偽陳述以迴護被告于銘一節，業據證人即被告林哲有於嗣後之偵查及本院審理中證述明確（101 年度偵字第21693 號卷二第178 頁、本院卷第175頁），參以被告林哲有於上揭偵查及本院訊問中不僅故意迴避被告于銘曾進出上址製毒場所之事實，且陳稱係其要求被告沈玫瑛前往拿取對- 氯安非他命等情，而與被告于銘坦承係其要求被告沈玫瑛前往拿取對- 氯安非他命一節不符，顯見被告林哲有上揭於偵查及本院中之供述確有迴護被告于銘之情。另查，警方於101 年11月29日，在新北市三重區中央南路113 巷6 樓之1 ，查獲被告于銘與廖亦祥等人涉嫌另案製造對- 氯安非他命犯行，被告于銘於移送至本院拘留室時，私下要求廖亦祥陳述係自行看筆記本製造毒品，而承擔全部刑責，不要牽扯被告于銘，被告于銘不被羈押始能想辦法幫廖亦祥一節，業據被告廖亦祥於偵查及本院羈押庭訊問中供述明確（101 年度偵字第21693 號卷三第139 頁反面、第148 頁），而與被告林哲有上揭供稱被告于銘會於事前要求他人自行承擔製造毒品刑責，不要供出被告于銘犯行等情，如出一轍，益證被告林哲有前揭陳稱上揭供述係事後迴護被告于銘之詞，為真實可採，故難據以為被告于銘有利之認定。

5.被告林哲有固坦承係事後知悉于銘於上開處所製造毒品，始參與共同製造毒品之犯行，然被告林哲有自承租上址房屋時起，即知悉係欲用以為製毒場所一節，業據被告于銘於本院審理中供述明確（本院卷第178 頁），參以被告林哲有固於偵查中供稱：被告于銘跟伊說要租房子開賭場，要伊過去幫忙，可以讓伊抽頭。101 年8 月1 日至5 日間，當時伊在搬東西的時候，就覺得有問題，因為箱子很重，後來有一天，被告于銘叫伊過去租屋處，伊看到屋內箱子都打開了，瓶瓶罐罐一堆，有很濃厚刺鼻的化學藥品味道，當時被告于銘一人在屋內，拿著量杯倒那些化學藥品攪拌，後來伊問被告于銘這是什麼東西，他就跟伊說那是毒品。伊有過去1 、2 次，去幫忙倒垃圾，因為告于銘一個人忙不過來，就叫伊過去幫忙倒垃圾。伊也有幫忙清洗化學器具，也有幫忙拿化學原料、傳遞化學原料等語（101 年度偵字第21693 號卷二第178-179 頁），另於本院中雖陳稱：製毒的方法是大概8 月份時，在三和路租屋處，因為伊跟被告于銘抗議租房子不是要用來開賭場嗎，被告于銘就說租的時間不長，而且是用伊的名字租的，到時候如果真的被查獲，伊可以依照被告于銘手寫的製毒筆記來說明製毒方法，就是在這個時候，被告于銘把製毒筆記拿給伊看等語在卷（本院卷第77頁），惟衡情製造對- 氯安非他命罪刑甚重，製造者必須謹慎隱匿，以防遭他人檢舉而為警查獲，依被告林哲有上揭所述，被告于銘既以開設賭場為由，誆騙被告林哲有具名承租上址房屋，顯示其不欲被告林哲有知悉、參與其製造對- 氯安非他命之行為，然被告于銘嗣後不僅交由被告林哲有搬運製造原料、器具等物，復多次要求被告林哲有前往上址，而不懼被告林哲有發現其製造對- 氯安非他命之犯行，前後已有所矛盾，又被告林哲有於101 年8 月1 日至5 日間某日搬運物品時，心中既已有疑惑，本應向被告于銘探究實情，然卻捨此未為，反事後多次應被告于銘請求，進出上址租屋處，為倒垃圾、清洗化學器具、傳遞化學原料等行為，復於被告于銘告知實情後，同意被告于銘之要求，自願接受被告于銘教導而瞭解製毒流程，以備他日為警查獲，可代被告于銘承擔製造對- 氯安非他命之重責，此均有悖於常情，而足認被告林哲有事前已參與被告于銘製造毒品之計畫，被告于銘始會放心交由被告搬運製毒相關器具，並自由進出上址，而被告林哲有對於被告于銘於上揭處所製毒之行為，亦不感覺訝異，且多次進出上址，並依于銘指示為清洗製毒器具、拿取、傳遞製毒原料、量取、倒化學藥品、測量溫度及倒垃圾等工作。況被告林哲有為警查獲後，於警詢、偵查中均能清楚對於製造對-氯安非他命流程，復於偵查中陳稱：（問：失敗僅會焦黑，是否會爆炸？）失敗溫度會急速上升，要立刻將冰塊放入降溫，伊沒有遇過爆炸，但曾經遇過溫度急速上升；（問：為何要以鹽酸洗滌？）讓顏色變淡；（問：為何要加入氫化鋁鋰？）不加入該物品，只是純液體，無法變為粉末；（問：為何要加入氫氧化鈉？）讓毒品溶於水等語在卷（101 年度偵字第21693 號卷一第177 、181 頁），而上揭製毒相關事項，均未記載於扣案記載製造毒品流程之筆記本中，有該筆記本1 份在卷可參（101 年度偵字第21693 號卷一第61-66頁），則依被告林哲有上開所辯，其係事後經被告于銘出示製毒筆記，始知悉製毒流程云云，然卻能於偵查中對於筆記本中未記載之相關製造毒品事項侃侃而談，益證被告林哲有自始即瞭解並參與製毒流程。

6.按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，最高法院99年度台上字第1323號判決可資參照。經查，本案固僅能認定被告林哲有確有清洗製毒器具、拿取、傳遞製毒原料、量取、倒化學藥品、測量溫度及倒垃圾等行為，查無實據證明其有為製造毒品之主要行為，然其就製造第三級毒品對- 氯安非他命犯行，自始與被告于銘有犯意聯絡及行為分擔，已詳述如前，則縱其僅有上開行為，並未為將不具毒品成分之原料，以人工合成方式使之產生對- 氯安非他命成分之製造行為，亦應負共同正犯之責，被告林哲有之辯護人辯稱被告林哲有所為，應僅成立製造第三級毒品之幫助犯云云，尚難採認。至證人廖亦祥於本院審理中固證稱：伊去過新北市○○區○○路○段000 號9 樓之8 一次，待了3 天。伊在那邊時，被告林哲有也有到該處，但都沒有幹嘛，他來的時候都在跟被告于銘聊天而已。被告林哲有沒有去看或去操作任何之機器等語（本院卷第170 、173 頁），似指被告林哲有未參與被告于銘製造毒品之行為，然證人廖亦祥僅到過上開址1 次，並短期居住3 天，期間所見僅係被告林哲於該製毒處所之部分行為，而非全貌，故難僅依證人廖亦祥上揭證述，為被告林哲有有利之認定。

7.又被告于銘、林哲有所製造之扣案如附表一編號1 所示之物，除檢出對- 氯安非他命外，亦含有微量安非他命，然觀以扣案筆記本，係記載製造對- 氯安非他命方法，且扣案物品亦為上開筆記本中所記載製造對- 氯安非他命所需原料及器具，詳述如前，加以被告于銘、林哲有據此製成之物品檢出純度64﹪之對- 氯安非他命，僅含微量之安非他命，堪信被告于銘、林哲有係基於製造第三級毒品對氯安非他命之犯意聯絡，而製造扣案如附表一編號1 所示之對- 氯安非他命，此外，復查無證據證明被告于銘、林哲有涉有製造第二級毒品安非他命之犯行，自難僅以被告2 人所製成毒品，含有微量安非他命，遽認其等有製造第二級毒品犯行，併此敘明。

8.綜上，足認被告于銘、林哲有確有於上揭時地，共同製造第三級毒品對- 氯安非他命之犯行，被告于銘、林哲有及辯護人等上揭辯詞，均難採信。本案事證明確，被告于銘、林哲有犯行明確，應予依法論科。

㈡運輸第三級毒品部分：

1.上揭事實，業據被告于銘、沈玫瑛於本院審理中坦承不諱，並互核相符，且有對- 氯安非他命1 包（淨重395.59公克，取樣0.4 公克鑑驗用罄，剩餘395.19公克，驗前純質淨重253.17公克）及搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，被告于銘、沈玫瑛上揭自白與事實相符，堪信為真實。

2.按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件，最高法院95年度台上字第990 號判決可資參照。另按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限，最高法院94年度台上字第2845號判決可資參照。經查，被告沈玫瑛已將對- 氯安非他命置於其皮包內，並離開上址房屋進入2 樓電梯口，始為警查獲，顯已起運離開現場，輸送行為已完成，揆諸前揭判決意旨，自應認已既遂。另查，被告于銘、沈玫瑛所運輸之對- 氯安非他命1 包，淨重395.59公克，數量甚鉅，顯非屬零星夾帶之持送行為，其等有運輸之意圖自堪認定。故被告沈玫瑛之辯護人辯稱被告沈玫瑛係基於持有故意而拿取扣案之對- 氯安非他命，應論以持有第三級毒品罪云云，尚難採信。

3.綜上，被告于銘、沈玫瑛於上揭時地，共同運輸扣案之對-氯安非他命犯行，事證已臻明確，應予依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠對- 氯安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所定之第三級毒品，有行政院100 年6 月20日院臺法字第0000000000號公告1 份在卷可憑（101 年度偵字第21693 號卷第136 頁），故核被告于銘所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪、同條項之運輸第三級毒品罪；被告林哲有所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪；被告沈玫瑛所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。被告于銘分別與被告林哲有、沈玫瑛就製造第三級毒品、運輸第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3 人持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，應分別為其等製造、運輸第三級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。又起訴書犯罪事實欄已載明被告于銘於101 年8 月25日央請被告沈玫瑛前往租屋處，拿取已製造完成之第三級毒品對- 氯安非他命之事實，足認被告于銘此部分與被告沈玫瑛共同運輸第三級毒品犯行，已在起訴範圍內，故起訴書論罪法條雖漏未論及被告于銘涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，惟本院就此已起訴部分，仍應併予審究。

㈡被告林哲有於偵查中供出扣案第三級毒品係被告于銘所製造，因而於101 年11月28日查獲共犯于銘，有被告林哲有之偵查筆錄、臺灣新北地方法院檢察署通訊監察聲請書、新北市政府警察警察局淡水分局101 年12月3 日新北警淡刑字第0000000000號移送書各1 份在卷可參（101 年度偵字第21693號卷二第178 頁、卷三第97、111-114 頁），應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，最高法院97年度台上字第1475號判決可資參照。查被告林哲有於101 年10月17日偵查中，已供稱：伊上游只有于銘1個，于銘拿著自己寫的製毒筆記製毒。8 月25日伊在于銘中央南路租屋處，于銘跟伊說他叫被告沈玫瑛過去三和路租屋處拿東西等語（101 年度偵字第21693 號卷二第179-180 頁），堪信偵查機關自101 年10月17日起，已因被告林哲有之供述，而有確切之證據合理懷疑被告于銘製造、運輸第三級毒品之犯行，而被告沈玫瑛嗣於101 年11月21日始供稱：伊過去三和路租屋處都是于銘叫伊過去的，被查獲當天也是于銘叫伊過去的，他叫伊拿被查扣的毒品過去他中央南路的住處交給他等語（101 年度偵字第21693 號卷二第88頁），則縱本案嗣後查獲被告于銘運輸第三級毒品犯行，亦係肇因於被告林哲有上開供述，與被告沈玫瑛上揭供述欠缺相當因果關係，揆諸前揭說明，自難認被告沈玫瑛有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，最高法院102 年度台上字第1046號判決可資參照。查被告林哲有於偵查中坦承知悉被告于銘製造毒品，仍依據被告于銘指示，傳遞化學原料、清洗用具等情（101 年度偵字第21693 號卷二第179 頁、卷三第155 頁），另被告沈玫瑛於偵查中亦坦承於前揭時間，應被告于銘請求，前往上址租屋處，拿取扣案之對- 氯安非他命1 包等情（101 年度偵字第21693 號卷三第88頁），被告于銘於警詢、偵查中亦坦認其以電話聯絡被告沈玫瑛前往上址，拿取扣案之對- 氯安非他命1 包之事實，則其等已於偵查中分別坦承製造第三級毒品、運輸第三級毒品之構成要件行為，揆諸前揭判決要旨，應被告林哲有就所犯製造第三級毒品罪、被告沈玫瑛、于銘就所犯運輸第三級毒品罪於偵查中已自白犯行，又被告林哲有、沈玫瑛、于銘復於本院審理時均自白上開犯行（本院卷第189 頁），則被告林哲有就其所犯製造第三級毒品罪、被告于銘、沈玫瑛就其等所犯運輸第三級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定分別減輕其刑，另就被告林哲有部分遞減輕之。

㈣被告于銘有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑，且就所犯運輸第三級毒品部分先加後減之。

㈤運輸第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第3 項定有明文，其法定刑為5 年以上有期徒刑，刑度實屬至重，被告沈玫瑛本案所涉運輸第三級毒品之犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，但其係基於與被告于銘之男女朋友關係，一時失慮，始應被告于銘之請求，前往上址運輸扣案之對- 氯安非他命1 包，並未獲取利益，且旋為警查獲，造成社會危害非鉅，認縱對被告沈玫瑛量處前開減輕後之刑，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告于銘、林哲有均值青壯之年，且俱有謀生能力，竟不思以正途獲取所需財物，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，鋌而走險，共同製造第三級毒品對- 氯安非他命，復由被告于銘、沈玫瑛共同運輸該毒品，足以戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，且被告等人共同製得之對- 氯安非他命成品驗前純質淨重計約253.17公克，數量非微，苟流入市面，對他人身心健康與社會秩序之維護勢將構成重大之危害，犯罪情節與惡性甚重，至屬不該，兼衡被告3 人犯罪目的、手段、被告林哲有為高中畢業、被告沈玫瑛為高職畢業、被告于銘為高中肄業之智識程度、其等生活狀況及被告林哲有、沈玫瑛犯罪後坦承犯行、被告于銘犯罪後坦承運輸第三級毒品犯行，否認製造第三級毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就被告于銘定其應執行之刑。

五、另按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，最高法院96年度台上字第5616號判決可資參照。查被告沈玫瑛前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於本案尚屬初犯，且於偵查及本院審理中自白犯行，知所錯誤，復斟酌其犯罪之手段與情節、犯後態度、智識程度、家庭狀況與生活環境等情，其應係一時短於思慮，致罹刑典，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，自律自重，應無再犯之虞，倘令被告沈玫瑛入監服自由刑，就刑事政策而言，恐尚未收矯治之效，反生近墨之弊，本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年，冀其日後謹慎行事，併啟其自新。又本院審酌被告沈玫瑛既因一時短於思慮而鑄錯，法治觀念顯屬薄弱，為期其於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，以導正其是非觀念，認仍有命其向公庫支付一定金額暨提供相當義務勞務以彌其過之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款規定，命應於本判決確定後，依執行檢察官之命令，於指定期限內，向指定之公庫支付現金新臺幣10萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的機構或團體，提供240 小時之義務勞務，且於緩刑期間付保護管束。至被告沈玫瑛於本案緩刑期內若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，自得由檢察官依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定聲請撤銷其緩刑之宣告，併予指明。

六、沒收

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，最高法院98年度台上字第2889號判決可資參照。另按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質，因違禁物不問屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1款之規定，最高法院100 年度第3 次刑事庭會議可資參照。亦即運輸、製造或販賣之第三、四級毒品，雖係供犯罪所使用之目的物，亦係供犯罪所用之物，但因併具違禁物之性質，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

㈡扣案如附表一編號1 、2 所列之物，經鑑驗結果，檢出含第三級毒品愷他命之成分，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另扣案如附表一編號3 所列之濾紙2 張，1 張檢出安非他命及對- 氯安非他命成分，1 張檢出對- 氯安非他命成分，而各濾紙所含上揭毒品均屬量微而無法有效秤重，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可參，顯見各該濾紙與前揭毒品已相互結合而無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收。另包裹前開對- 氯安非他命之包裝袋2 只，雖係用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，惟無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等分裝袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入分裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認各包裝袋與上開扣案之對- 氯安非他命亦有不可析離之關係，爰應依前揭規定諭知沒收。

㈢扣案如附表一編號4 至61所列之物，乃被告于銘、林哲有所共有，且客觀上足認係供其等於本案共同犯製造第三級毒品罪所用之物品，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，均為沒收之諭知。至扣案如附表二所示之物，或為供施用第三級毒品愷他命所用之物，或為放置垃圾所用，或為警方為採證而扣得之菸蒂、牙刷、紙張、刮鬍刀等日常生活物品，客觀上均難認與被告于銘、林哲有犯本案製造第三級毒品有何關連性，爰均不予宣告沒收。另扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告沈玫瑛所有，且供其與被告于銘聯絡運輸扣案之對- 氯安非他命事宜所用之物，此據被告沈玫瑛於本院審理中供述明確（本院卷第186-187 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，諭知沒收。至扣案之搭配門號0000000000、0000000000號行動電話共2 支（各含SIM 卡1 張），固均係被告沈玫瑛所有，然查無證據證明係供被告沈玫瑛用以聯絡犯本案運輸毒品所用之物；另扣案之鑰匙3 支、感應器2 個，固係被告于銘所有，此據被告沈玫瑛於本院審理中供述在卷，然其功用僅用以開啟門鎖，尚難認係供被告于銘、沈玫瑛共同犯本案運輸毒品所用或所預備之物，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第3 項、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官郭盈君到庭執行職務