臺灣新北地方法院101年度訴字第823號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第823號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳恩得

選任辯護人

周信宏律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第29853 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳恩得前因犯下列各罪，均各經判處有期徒刑確定，並均已執行完畢（於本案構成累犯之前科）：

㈠前因於民國95年11月間犯收受贓物罪，經本院96年度簡字第1440號刑事簡易判決判處有期徒刑四月（易刑從略），於96年5 月7 日確定。

㈡復因於95年12月22日犯施用第二級毒品罪，經本院96年度簡字第1690號刑事簡易判決判處有期徒刑五月（易刑從略），於96年5 月28日確定。

㈢又因於96年1 月12日、2 月2 月、6 日、4 月13日各犯施用第二級毒品罪（共四罪），經本院96年度易字第1317號刑事判決各判處有期徒刑四月，均減為有期徒刑二月，並定其應執行刑為有期徒刑七月，經撤回上訴後，於96年10月2 日確定。

㈣再因於96年6 月6 日幫助犯詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院以該院97年度易字第9 號刑事判決判處有期徒刑五月（易刑從略），於97年5 月26日確定。

㈤另因於96年7 月15日犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以該院97年度簡字第91號刑事簡易判決判處有期徒刑六月（易刑從略），經同院於97年6 月5 日駁回其上訴確定。

㈥更因於96年8 月2 日犯施用第二級毒品罪，經本院97年度簡字第988 號刑事簡易判決判處有期徒刑六月（易刑從略），於97年5 月2 日確定。

㈦上開各罪，自96年12月4 日起算入監執行刑期，而上開㈠至㈢所示之罪刑、上開㈣至㈤所示之罪刑，分別經本院97 年度聲字第570 號裁定、臺灣士林地方法院98年度聲字第1422號裁定各定其減刑後之應執行刑為有期徒刑十月、一年二月，於98年10月11日縮刑期滿執行完畢。

二、陳恩得前因施用毒品犯行，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列各該販賣行為：

㈠販賣林世軒部分：

⒈於100 年6 月17日下午3 時39分12秒以其所有之門號0000000000號行動電話接獲林世軒持用之門號0000000000號行動電話（下稱林世軒電話）之林世軒表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意以新臺幣（下同）5,000 元價格，販售約2 公克數量之甲基安非他命予林世軒，而於同日晚間10時29分至同日時44分間某時，在新北市○○區○○路188 巷口附近，由陳恩得將該等數量毒品交付林世軒並自林世軒取得約定價金（起訴書附表編號一、㈠所示之起訴事實）。

⒉於100 年6 月21日傍晚6 時34分04秒以其上開行動電話接獲林世軒以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意以3,000 元價格，販售約1 公克數量之甲基安非他命予林世軒，而於同日晚間6 時52分後之同日晚間某時，在新北市○○區○○路與民族路之便利商店前，由陳恩得將該等數量毒品交付林世軒並自林世軒取得約定價金（起訴書附表編號一、㈡所示之起訴事實）。

⒊於100 年6 月25日凌晨1 時43分19秒以其上開行動電話接獲林世軒以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意以1,500 元價格，販售約0.5 公克數量之甲基安非他命予林世軒，而於同日凌晨3 時13分許，在林世軒位在新北市○○區○○路188 巷15弄10號住處前，由陳恩得將該等數量毒品交付林世軒並自林世軒取得約定價金（起訴書附表編號一、㈢所示之起訴事實）。

㈡販賣廖國佑部分：

⒈於100 年6 月18日中午1 時18分42秒以其所有之門號0000000000號行動電話接獲廖國佑持用之門號0000000000號行動電話（下稱廖國佑電話）之廖國佑表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000 元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而由廖國佑於同日中午1 時59分時前往陳恩得位於新北市新莊區○○○路之租屋處（下稱陳恩得後港一路租屋處），由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈠所示之起訴事實）。

⒉於100 年6 月21日下午5 時58分37秒以其上開行動電話接獲廖國佑以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000 元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而於同日下午6 時11分許，由陳恩得抵達廖國佑位在新北市○○區○○街113 巷租屋處（下稱廖國佑溪尾街租屋處）該巷巷口附近，由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈡所示之起訴事實）。

⒊於100 年6 月24日晚間7 時39分01秒以其上開行動電話接獲廖國佑以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000 元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而於同日晚間9 時18分許由陳恩得抵達廖國佑溪尾街租屋處巷口附近，由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈢所示之起訴事實）。

⒋於100 年6 月30日中午1 時12分08秒以其上開行動電話接獲廖國佑以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000 元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而於同日下午5 時17分許抵達陳恩得後港一路租屋處，由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈣所示之起訴事實）。

三、惟經警獲悉情資知悉陳恩得有販賣毒品犯嫌，而依法自99年6 月16日起對其持用之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察（臺灣板橋地方法院100 年聲監字第679 號、100年聲監續字第738 號），而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力暨合法調查部分：

㈠本案認定被告陳恩得有罪之證據方法，計有：⑴被告就其各犯罪事實於警詢（附於101 年度偵字第3778號卷第12至16頁）、偵查及審理中之自白；⑵證人即本案購買毒品者林世軒、廖國佑於偵查中之證言；⑶事實欄二所示之通訊監書及通訊監察譯文。

㈡經查，皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形。是就非屬傳聞證據之上開⑴所示之被告陳述、上開⑶所示之通訊監察書，查有證據能力。就具有傳聞證據性質之供述證據部分，上開⑵所示之證人於偵查中之證言，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1第2項 規定有證據能力，且被告及辯護人亦捨棄對證人之詰問，對該等證言之證據能力亦不爭執，是有證據能力。上開⑶所示之通訊監察譯文，查係員警依通訊監察錄得音軌所做成之譯文紀錄，而被告及辯護人對該譯文內容確屬被告與各該對象之對話及譯文正確性，均不爭執，同意作為證據，經本院審酌各該譯文係依錄音音軌轉譯作成，客觀上難認有何虛偽之處，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，有證據能力。

㈢是上開供述及非供述證據，均有證據能力，且均經本院於審理中依各該證據之調查方式為調查，自均可為本院為裁判之依據。

二、本案被告陳恩得有事實欄二所示之各該犯行，業據被告於警詢、偵查及審理中自白明確，並與證人即購毒者林世軒、廖國佑於偵查中證述情節相符，亦與事實欄二所示之各該通訊監察譯文內容相同，堪認被告上開具任意性自白，查係與事實相符，是本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，均應予依法論科。

三、被告陳恩得有事實欄二所示之各該犯行，已如前證，茲論其罪刑如下：

㈠被告就事實欄二所示之各該約定販賣甲基安非他命並已將各該甲基安非他命交付各該購毒者之行為，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，共七罪。

㈡其各次販賣行為之內容與時地，查係各別互異，顯屬不同之犯意，自應構成數罪，而予分論併罰。

㈢被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除就其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，因依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

㈣按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同（最高法院98年度台上字第448 號判決要旨參照）。查以，被告於偵查及審理中對本案起訴之各該販賣第二級毒品之事實均坦承不諱，自屬於偵審中均有自白，爰依上開規定，減輕其刑。

㈤又被告及辯護人雖以被告於偵查中有向警供出其毒品上游為綽號「小牛」者並指認「小牛」為陳志雲，請求能依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。惟按，該條項雖規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟以，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號刑事判決要旨參照）。查以，本案除經本院函詢新北市政府警察局警察大隊而經該隊函復以該隊於執行通訊監察時，即已依通訊監察資料查得被告毒品上游為綽號「小牛」者並查明該人確為陳志雲，該隊提訊被告僅係向被告確認其確係向陳志雲購買毒品之事實，該隊並非因被告供述而查獲陳志雲外（參見該隊101 年5 月31日新北警刑六字第1013142030號函），被告就本案犯行，係經警於101 年1 月4 日至臺北分監詢問被告，被告於該次警詢中，固供出其毒品上游為「小牛」且供出「小牛」現可能居住地點，惟未能陳述「小牛」之姓名資料，且依該次警詢筆錄，警方除已有其向陳志雲購買毒品之各該通訊監察資料外，警方並已經查出陳志雲之年籍與相片資料供被告指認，是依上開說明，難認本案警方查獲被告之毒品上游為陳志雲係因被告供出「小牛」所致，自無從依上開規定予以減輕。

㈥按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告本身亦屬有施用第二級毒品之習性者，而依卷內之被告與林世軒、廖國佑間以及被告與其上游「小牛」間之通訊監察資料及林世軒、廖國佑證述，本案被告容係藉其知悉貨源而能取得毒品之機會，分供己施用及販售予他人以賺取差價，而依卷內事證，其所賺取之差價，如加計其無償提供林世軒或廖國佑賒欠金額，查非屬甚鉅，尚難認與大中小盤毒梟販毒之惡性等同並論，且起訴書亦認其販賣數量非鉅，爰依司法院大法官會議釋字第263 號解釋暨最高法院95年台上字第788 號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其本案各次販賣罪刑，均酌量減輕其刑。

㈦另就其上開㈢、㈣、㈥所示之各該加重及減輕事由，依刑法第70、71條之規定，均先加後遞減之。

㈧爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，竟仍為販賣之犯行，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，惟斟酌其犯罪之動機、販賣次數與數量、生活狀況、素行、智識程度、因本案犯行所得之利益暨所生之危害等之一切情狀，分別就其所犯各罪，分別各量處如附表所示之宣告刑，並另定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

㈨按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故（最高法院98年度台上字第4003號判決要旨參照），故不得就全體正犯之總所得，對於各正犯重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第3745號判決要旨參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決要旨參照）。查以，⒈就事實欄二各欄所示之被告販賣毒品所得部分，因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，依上開說明，不問各該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉另未扣案之被告持用之插用SIM 卡門號0000000000號之行動電話，就該SIM 卡及行動電話（此部分可於執行時，由檢察官查閱通訊監察紀錄內之行動電話序號確定），查屬被告所有供其本案販賣毒品所用之物，仍應諭知沒收，及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條第51條第5 款、第47條第1 項、第59條、第38條第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

┌──────────────────────────────────────────────┐│附表：被告所犯之罪名及宣告刑 │├──┬──────────┬────────┬───────────────────────┤│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 一 │事實欄二、㈠、⒈所示│販賣第二級毒品，│處有期徒貳年拾月。未扣案之所得新臺幣伍仟伍佰元││ │之犯罪事實 │累犯。 │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │ │ │；未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹││ │ │ │支（含該SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 二 │事實欄二、㈠、⒉所示│販賣第二級毒品，│處有期徒貳年陸月。未扣案之所得新臺幣叁仟元沒收││ │之犯罪事實 │累犯。 │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未││ │ │ │扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │ │含該SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 三 │事實欄二、㈠、⒊所示│販賣第二級毒品，│處有期徒貳年肆月。未扣案之所得新臺幣壹仟伍佰元││ │之犯罪事實 │累犯。 │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │ │ │；未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹││ │ │ │支（含該SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 四 │事實欄二、㈡、⒈所示│販賣第二級毒品，│處有期徒貳年陸月。未扣案之所得新臺幣壹仟元沒收││ │之犯罪事實 │累犯。 │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未││ │ │ │扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │ │含該SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 五 │事實欄二、㈡、⒉所示│販賣第二級毒品，│處有期徒貳年陸月。未扣案之所得新臺幣壹仟元沒收││ │之犯罪事實 │累犯。 │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未││ │ │ │扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │ │含該SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 六 │事實欄二、㈡、⒊所示│販賣第二級毒品，│處有期徒貳年陸月。所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││ │之犯罪事實 │累犯。 │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之插││ │ │ │用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹支（含該SIM ││ │ │ │卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額││ │ │ │。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 七 │事實欄二、㈡、⒋所示│販賣第二級毒品，│處有期徒貳年陸月。未扣案之所得新臺幣壹仟元沒收││ │之犯罪事實 │累犯。 │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未││ │ │ │扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │ │含該SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 │└──┴──────────┴────────┴───────────────────────┘

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例 (民國 97 年 04 月 30 日修正)第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

第 17 條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。