臺灣新北地方法院101年度訴字第935號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第935號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉鴻彬

選任辯護人

林育任律師

　　　　　　徐士斌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2373號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉鴻彬（一）前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第491 號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向執行完畢釋放出所，並經（更名前）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第13383 號為不起訴處分確定。（二）復於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1132號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向，於87年8 月25日執行完畢釋放出所，並經（更名前）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第16489 號為不起訴處分確定。（三）復於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第28號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第3764號刑事裁定裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年8 月7 日停止戒治出所，89年1 月7 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以89年度易字第1181號刑事判決判處有期徒刑4 月確定。（四）另於88年間因侵占案件，經本院以88年度易字第3429號刑事判決判處有期徒刑5月，經上訴，經臺灣高等法院以89年度上易字第3752號刑事判決駁回上訴確定。（五）又於90年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第96號刑事判決判處有期徒刑8 月確定。上揭（三）、（四）、（五）所示罪刑，並經臺灣士林地方法院以91年度聲字第128 號刑事裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。（六）另於89年間，因竊盜案件，經本院以89年度易字第4304號刑事判決判處有期徒刑5月確定。（七）復於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，於89年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第615號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第4414號刑事裁定裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年12月14日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至91年2 月13日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿，該次施用毒品犯行，並經本院於90年10月5 日以90年度易字第2396號刑事判決判處有期徒刑1 年，經上訴，復經臺灣高等法院於91年1 月17日以90年度上易字第4033號刑事判決，撤銷原判決，判處有期徒刑8 月確定。上揭（六）、（七）所示罪刑，嗣經臺灣高等法院以91年度聲字第703 號刑事裁定應執行有期徒刑1 年確定。於89年11月17日入監接續執行上開刑罰，於91年12月16日縮短刑期假釋出監。（八）詎其於假釋期間內，再犯施用第一級毒品罪，經本院以92年度訴字第2642號刑事判決判處有期徒刑1 年確定外，原假釋亦經撤銷，復入監接續執行殘刑9 月2 日及因犯施用第一級毒品罪所科刑罰，於94年9 月9 日縮短刑期假釋出監，於同年9 月14日縮刑期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論（於本案不構成累犯）。（九）復於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1940號刑事判決判處有期徒刑2 年6 月，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4744號刑事判決駁回上訴，再經最高法院以96年度臺上字第3486號刑事判決駁回上訴確定，並經臺灣高等法院以96年度聲減字第2574號刑事裁定減為有期徒刑1 年3 月確定。（十）復於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1778號刑事判決判處有期徒刑1 年，經上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1518號刑事判決駁回上訴確定，並經本院以96年度聲減字第5050號刑事裁定減為有期徒刑6 月確定。（十一）復於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第463 號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑1 年8 月，經上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2662號刑事判決，撤銷原判決，分別判處有期徒刑1 年、6 月，經減刑為有期徒刑6 月、3 月，再定應執行有期徒刑7 月確定。（十二）再於96年間再因持有毒品案件，經本院以96年度訴字第676號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，復經本院以96年度聲減字第4721號刑事裁定減為有期徒刑6 月確定。（十三）又於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2064號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月，經減刑為有期徒刑7 月、4 月，再定應執行有期徒刑10月，經上訴後撤回上訴確定。（十四）又於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第815 號刑事判決判處有期徒刑1 年、6 月，經減刑為6月、3 月，再定應執行刑有期徒刑9 月，經上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2375號刑事判決駁回上訴確定。（十五）又於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第478 號刑事判決判處有期徒刑1 年，經上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2787號刑事判決駁回上訴確定。上揭（九）至（十四）所示罪刑，經本院以98年度聲字第2171號刑事裁定定應執行有期徒刑3 年6 月確定，並與上揭（十五）所示罪刑接續執行，於100 年9 月27日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年2 月8 日假釋期滿（於本件不構成累犯）。詎其猶不知警惕，竟於上揭假釋期間，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於100 年12月14日下午10時46分許（起訴書誤載為下午11時許，應予更正）為警採集尿液時回溯26小時、96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於100 年12月14日晚間，在新北市三重區龍濱路，因形跡可疑，為警攔檢，經警徵其同意前往新北市政府警察局三重分局永福派出所採驗尿液並送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本院已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，先此敘明。

二、證據能力之認定

（一）被告劉鴻彬於警詢時之供述：按供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第2 項亦有明文。而被告之選任辯護人雖以：被告僅騎乘機車經過警方臨檢地點，並無任何相當理由認已構成或即將發生危害，即遭警方隨機攔檢，已違反司法院大法官會議釋字第535 號解釋意旨，且被告當時身上並無毒品或其他違禁物，員警僅憑被告前科紀錄，未經被告同意，強行將被告帶回派出所，員警此舉顯然違法；被告其警詢筆錄並不具任意性，故無證據能力；且被告並未同意接受警方採尿，該警詢筆錄記載有誤云云（見本院卷第81至82頁刑事辯護意旨狀、本院卷第56頁刑事準備暨聲請調查證據狀所載）。然查：

1.經本院當庭勘驗被告於100 年12月14日下午11時至11時23分許警詢時之錄音錄影內容，勘驗結果為：

⑴光碟內容經過時間共計13分16秒。錄影畫面鏡頭僅攝錄被告。

⑵警方係以一問一答方式記錄，警方語氣平和，被告答話語氣亦屬溫和並無異狀。期間警方如有不清楚之處追問被告，被告皆能針對問題清楚回答，被告係於意識清晰狀態下為上述問答。

⑶過程中被告並無上手銬等受束縛之情況，亦明顯看出詢問地點為公開之辦公室，被告身旁有員警進出談話，詢問過程中，被告有自由喝水之舉動，被告於回答警方問題時，有時係有轉頭歪著腦袋之思考動作後再回答，有時則係很果斷的回答，或不確定警方的問題時，進而再次詢問瞭解後回答，顯然被告之回答係出於己意，又被告在詢問過程中從未表示不願意接受尿液採集或係遭警察強迫採集尿液之情事。此業經本院102 年1 月21日審判筆錄記載綦詳。

⒉又證人即員警蘇瑋琮於本院審理時具結後證稱：當日伊與游漢生警員執勤，印象中被告是騎乘機車，被告在同一地點重複出現幾次，在相同地點停下等候，觀察被告約10幾分鐘，認被告可疑，而在新北市三重區龍濱路上攔停被告，伊上前盤查被告，伊出示證件向被告表明伊係警察，並請被告出示證件接受盤查，並由警用電腦發現被告是中和分局列管之應受尿液檢驗人口，詢問被告有無施用毒品，被告說沒有，伊向被告表示他是警察列管人口，是否可回派出所採集尿液，被告同意，遂以警車搭載被告回警局；被告並未拒絕上警車至警局，伊未強押被告上警車，亦沒有告知被告係遭逮捕，因被告並非被逮捕，故未製作逮捕通知書予被告，至警局後，被告亦同意接受尿液採驗，自攔停被告到帶同被告回警局製作詢問筆錄期間，並未對被告上手銬或限制被告自由等情明確（見本院102 年1 月21日審判筆錄第5 至10頁）。亦核與證人即員警游漢生於本院審理時具結後所證述：伊於100 年12月14日晚間與蘇瑋琮一同執勤，當時被告在龍濱路上形跡可疑，東張西望眼神閃爍，異於一般人，當時伊們出示證件，並請被告出示證件，伊們以警用電腦查到被告是警方列管應受採尿人口，在被告同意下，由被告乘坐警車回警局；當時沒有逮捕被告，所以未給被告逮捕通知書，被告係自願隨伊們回派出所採尿，伊們並未逮捕或脅迫，被告在採尿後就自行離去等情相合（見本院102 年1 月21日審判筆錄第11至13頁）。又依上揭當日被告警詢時之錄影光碟勘驗結果而言，被告經警詢問過程中並無受手銬等受拘束情形，亦與上揭證人蘇瑋琮、游漢生所證述，並未逮捕被告等情相合，且該勘驗結果，被告於當日警詢過程中，員警並無以不正之方法取供情形，被告之回答係出於己意，且被告在詢問過程中從未表示不願意接受尿液採集或係遭警察強迫採集尿液之情事，可見，被告係出自自由意願下，同意至警局接受調查採尿甚明。雖被告於本院審理時供稱：當日員警攔停時，認伊態度不好，說伊有毒品前科，絕對可以辦伊，員警表示「我就用毒品列管人口這條把你帶回去採尿」，原本員警要對伊上手銬，但伊表示非現行犯，不可以上手銬，員警才未對伊上手銬，至警局後員警對伊做全身檢查，並檢示伊手機，要伊配合交出線索，伊假意配合，員警要伊採尿，採完尿液後伊就離開云云（見本院102 年1 月21日審判筆錄第19頁），惟依被告所辯，被告既已知悉伊非現行犯，員警不得對之上手銬，可見被告知悉員警不得拘束其人身自由，苟其不願前往警局採尿，何以竟未拒絕與員警一同返回派出所？亦未拒絕員警採驗尿液之要求？被告上揭所辯，顯異於常理。又如被告上揭所辯屬實，被告已明示員警不得對之上手銬，且為員警所接受，顯見被告自由意志並未受壓抑，況製作警詢筆錄之時，係在派出所公開之辦公室，並非密閉之場所，如被告並未同意，何以未在製作警詢筆錄之時，表示拒絕接受詢問或拒絕接受採尿之意並要求離去？益徵，被告上揭所辯並非真實。況且，被告於本院審理時亦供稱：在本次遭攔停之前並未見過攔停之2 位員警（即證人蘇瑋琮、游漢生，見本院102年1 月21日審判筆錄第19頁），而證人蘇瑋琮、游漢生於本院審理時亦證稱：於先前並未查獲過被告任何刑事案件，與被告並無讎隙等情明確（見本院102 年1 月21日審判筆錄第10、14、15頁），可見證人蘇瑋琮、游漢生並無誣陷被告之動機及必要。是尚難僅以被告單方面之供述，遽以認定證人蘇瑋琮、游漢生有非法拘提逮捕被告之情形。

⒊按警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，司法院大

釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的甚明。查，本件證人即員警蘇瑋琮係於執行勤務中，發現被告騎乘機車在被告在同一地點重複出現幾次，在相同地點停下等候而有可疑情形，方才攔停被告機車進行身分查證，足認其係基於合理懷疑所為，並非毫無依據任意攔停被告；再者，證人蘇瑋琮表明員警身分，查詢被告身分，並未逾越上揭查明被告即被臨檢人身分之原則，是該攔停機車進行盤查，並未有選任辯護人所指違反上揭大法官會議解釋意旨情形。

⒋又被告提出當日員警所送達之新北市政府警察局三重分局採驗尿液通知書（見本院卷第89頁），辯稱：其上記載之應到日期為100 年11月3 日下午6 時前，而送達時間為100 年12月14日下午10時，然被告並非新北市政府警察局三重分局毒品列管人口，三重分局永福派出所員警豈可通知被告前往該派出所驗尿？選任辯護人並以此推論該紙通知書係員警為掩蓋其對被告非法拘提逮捕強押上警車回派出所強制採尿云云，惟依上揭當日被告警詢錄影光碟勘驗結果及證人蘇瑋琮、游漢生之證述，足證當日被告經警攔停查驗身分後，係自願同意至派出所接受驗尿，期間並被告並未遭使用手銬等戒具拘束人身自由情形，員警亦未逮捕或拘提被告，故縱使上揭採驗尿液同意書之記載有誤，仍無從遽以推論被告有遭非法拘提逮捕之情事。

⒌又選任辯護人以：證人蘇瑋琮於本院審理時證稱：被告是新北市政府警察局中和分局毒品列管人口云云；證人游漢生於本院審理時證稱：被告是新北市政府警察局中和第一分局毒品列管人口云云，然並無任何書面資料，顯然被告是毒品列管人口是員警憑空捏造，員警沒有正當理由就對被告加以盤查，且當時有2 名員警，被告無法離開，且員警又叫支援員警派車將被告載走，被告無法反抗，此種強制力已達違法逮捕情形云云。按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書；又犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。毒品危害防制條例第25條定有明文。經查，被告有上揭事實欄一（九）至（十一）、（十三）至（十五）所示施用毒品犯行經判決執行，於100 年9 月27日因縮短刑期假釋出監，於101 年2 月8 日假釋期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，可見被告於本件100 年12月14日為警攔檢之時，確實為犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者之身分，依上揭毒品危害防制條例第25條第1 項規定，警察機關本應定期通知被告於指定期間到場採驗尿液，足徵上揭證人蘇瑋琮、游漢生所證述，經由警用電腦查詢被告身分，發現被告為毒品列管應受採尿人口等情為真實。至於偵查卷內所附製表日期為101 年3 月24日之被告列管人口基本資料查詢表（見偵卷第7 頁），其上記載列管日期為101年2 月8 日，除管日期為103 年2 月8 日，列管類別為各類保護管束期滿，可見被告係因犯毒品危害防制條例第10條，假釋付保護管束期滿，視為執行完畢後，依上揭該條例第25條第2 項規定，於執行完畢2 年內加以列管，是亦難以上揭被告列管人口基本資料查詢表（見偵卷第7 頁），其上記載列管日期為101 年2 月8 日，遽以推論被告於本件100 年12月24日當時非毒品列管人口甚明。是證人蘇瑋琮、游漢生並無捏造被告是毒品列管人口等情，堪以認定。而當日被告經警攔停查驗身分後，係自願同意至派出所接受驗尿，期間並被告並未遭使用手銬等戒具拘束人身自由情形，員警亦未逮捕或拘提被告等情，既已認定如上，則被告是否為三重分局毒品列管人口，是否以書面通知，該書面通知是否於應到日前合法送達被告住居所，並不影響本件被告經其同意接受員警詢問、採尿過程之合法性甚明。是選任辯護人徒以上揭之詞置辯，亦非可採。

⒍綜上所述，本件被告因形跡可疑，為警攔檢盤查，經警查證被告身分，發現被告為毒品列管人口，經得被告同意，由警車接送被告至派出所接受詢問，並無非法拘提逮捕或其他不正方法取供情形，是被告上揭警詢供述中有關：因被告在路上接受警方臨檢，經查為應受尿液採驗人，所以前來派出所接受採驗尿液、警方所提供給被告採集尿液之空瓶是由被告自己清洗、施放、封裝並捺印；該警詢中所為陳述是在未遭刑求且為自由意識下所陳述等供述應與事實相符，應具證據能力甚明。

（二）扣案被告之尿液：查員警係徵得被告之同意後方採集其尿液之情，業據認定如上，是員警取得被告之同意後，始採集被告之尿液，故被告之尿液確係員警依法定程序合法採集取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得作為證據。

（三）詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見偵卷第4 、5 、6 頁）：

⒈選任辯護人以：該姓名、代碼對照表及濫用藥物驗尿報告，均係警方違法對被告強制採尿所採驗之尿液送驗後所得，該驗尿報告為經由違法程序所取得證據，不具證據能力云云置辯，惟本件經警送驗之被告尿液，係經由被告同意後採驗取得等情，業據認定如上，並無違法程序取得之情形，自無因違法取得不具證據能力之情形。

⒉依刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查本件新北市政府警察局三重分局檢送之查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等，並無顯不可信情事，且係員警於辦理尿液採驗、送驗過程中職務上所製作之、紀錄證明文書，復與本案之犯罪事實均具有關聯性，依上開規定，自均有證據能力。

⒊再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告，係該公司依據員警採得被告之尿液檢驗是否有毒品反應所為之檢驗報告，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而為傳聞證據，然此係司法警察送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為報告，與檢察官囑託機關為鑑定者，性質上並無不同，依刑事訴訟法第208 條、第206 條第1 項之規定，符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告劉鴻彬否認有何施用第一、二級毒品犯行，辯稱：伊並未施用海洛因及甲基安非他命云云，選任辯護人並以：被告係臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人，被告均依規定，按時前往驗尿等語置辯，經查：

（一）被告於100 年12月14日下午10時46分許，經警採集之尿液（代號為Z000000000000 號），經送請詮昕科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及海洛因代謝物（可待因、嗎啡）陽性反應等情，有該公司101 年3 月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 件在卷可稽（見偵卷第4 、5 、6 頁）。按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等情，此有法務部調查局第六處87年9 月29日（87）發技（一）字第00000000號函覆明確，為本院職務上所已知之事實。足見上揭詮昕科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，可以完全排除偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。次按海洛因經注射入人體後，約百分之20於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，分別經行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第0000000 號函、（81）藥檢壹字第001156號函函釋明確，此均為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。又該送驗尿液係警方所提供給被告採集尿液之空瓶是由被告自己清洗、施放、封裝並捺印等情，亦經被告於警詢中供述明確（見偵卷第3 頁），是被告為警採集之尿液檢體送驗結果，既呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性。從而，被告分別於100 年12月14日下午10時46分許為警採集尿液時回溯26小時、96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行，堪以認定。

（二）依被告提出之臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人手冊（見本院卷第84頁）記載，係排定被告於100 年12日5 日、101 年1 月19日前往接受驗尿，而本件被告係於100 年12月14日當日接受員警驗尿，距離上揭2 次排定驗尿日期，分別相隔約9 日、26日，均已超過上揭施用海洛因或甲基安非他命之檢出時限，是尚難僅以被告通過上揭臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人之驗尿檢驗，即遽以推斷被告未於100 年12月14日下午10時46分許為警採集尿液時回溯26小時、96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。

（三）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於上揭事實欄一（一）所示觀察勒戒完畢釋放後之5 年內，再犯事實欄一（二）、（三）、（七）所示之施用毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，依上開說明，本件被告再犯施用第一、二級毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「5 年後再犯」類型，應依法訴追處罰。

（四）綜上所述，被告上揭所辯皆不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品；核被告劉鴻彬上揭分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。

（二）被告上揭為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）爰審酌被告本件施用第一、二級毒品犯行所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，惟其前已多次因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治、徒刑執行，本應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制，於上揭假釋期間內再犯本罪，且始終否認犯罪，顯見並未悔悟，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官曾開源到庭執行職務。