臺灣高等法院95年度上訴字第4744號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4744號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　現於臺灣臺北看守所

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1940號，中華民國95年9月29日第一審判決（ 起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1630、2961、3750號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因施用第2級毒品案件，先後2次經依原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第13383號、第16498號為不起訴處分確定。復於88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第28號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，經原審以88年度毒聲字第3764號裁定停止戒治，所餘期間保護管束，於88年8月7日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至89年1月7日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿；並由原審以89年度易字第1181號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定。 另於88年間因侵占案件， 經原審以88年度易字第3429號判處有期徒刑5月，甲○○不服而提起上訴，經本院以89年度上易字第3752號判決上訴駁回確定。又於90年間因轉讓第2級毒品案件 ，經臺灣士林地方法院以90年度訴字 第96號判處有期徒刑8月確定。甲○○所犯上揭施用第2級毒品、侵占、轉讓第2級毒品等3罪所科刑罰，嗣經臺灣士林地方法院以91年度聲字第128號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。詎其於89年間另犯竊盜罪， 經原審以89年度易字第4304號判處有期徒刑5月確定。復於90年間因施用第2級毒品案件， 經原審以90年度毒聲字第615號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，經原審以90年度毒聲字第4414號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年12月14日釋放出所， 該停止戒治付保護管束期間至91年2月13日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿；並由本院以90年度上易字第4033號判處有期徒刑8月確定。 甲○○所犯上揭竊盜及後犯施用第2級毒品等2罪所科刑罰，嗣經本院以91年度聲字第703號裁定應執行有期徒刑1年確定。甲○○乃於89年11月17日入監接續執行前開刑罰，於91年12月16日縮短刑期假釋出監；詎其於假釋期間內，再犯施用第1級毒品罪， 除經原審以92年度訴字第2642號判處有期徒刑1年確定外， 原假釋亦經撤銷， 復入監接續執行殘刑9月2日及因犯施用第1級毒品罪所科刑罰，於94年9月9日縮短刑期假釋出監，於同年月14日縮短期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、詎甲○○猶不思戒絕毒癮， 另基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之概括犯意， 自94年12月間某日起至95年5月12日下午4時許止， 在臺北縣三重巿仁華街80巷12號3樓住處及臺北縣三重巿某旅館等處所， 以將第2級毒品安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧， 再將第1級毒品海洛因摻入香煙內點火，併予吸聞之方式，連續多次同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命。嗣先後於如附表所示時間及地點為警查獲，並分別扣得如附表所示之物。

三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、經查， 被告甲○○對於在前述時間及地點多次同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命等犯罪事實， 迭於警詢、偵查、原審審判時及本院審判時均自承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1630號偵查卷第30、46頁，同署95年度毒偵字第3705號偵查卷第12、26頁， 原審95年9月19日審判筆錄。本院96非3月8日審判筆錄），而其於95年2月11日凌晨1時25分許、同年4月9日下午5時13分許及同年5月13日凌晨零時58分許分別為警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，均呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告3紙以及 臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表2件附卷可稽（ 見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1630號偵查卷第30、49頁、同署95年度毒偵字第2961號偵查卷第77頁、同署95年度毒偵字第3705號偵查卷第15、37頁）；且有被告所有供及預備供施用毒品所用之如附表編號一㈠、㈡、㈢、二㈠、㈡、三所示扣押物品扣案及法務部調查局95年4月7日調科壹字第0600011470號鑑定通知書1紙附卷（ 見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1630號偵查卷第80頁）可資佐證，足認被告自白確與事實相符。再者， 被告前於87年間因施用第2級毒品案件，先後2次經依本院裁定送勒戒處所觀察、 勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所；復於88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第28號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，經原審以88年度毒聲字第3764號裁定停止戒治，所餘期間保護管束，於88年8月7日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至89年1月7日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿；又於90年間因施用第2級毒品案件， 經原審以90年度毒聲字第615號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，經原審以90年度毒聲字第4414號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年12月14日釋放出所， 該停止戒治付保護管束期間至91年2月13日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿等事實，併有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官87年度偵字第16498號不起訴處分書、 原審89年度易字第1181號刑事判決、原審92年度訴字第2642號刑事判決各1件（ 見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1630號偵查卷第50、51頁、第58至60頁、第63至65頁）以及本院被告前案紀錄表份1存卷足憑。 是被告於強制戒治執行完畢釋放出所後， 5年內再犯本案施用第1級毒品及第2級毒品等犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總1義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經查，被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而現行刑法既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。 其施用第1級毒品海洛因前、後非法持有第1級毒品海洛因之低度行為， 以及施用第2級毒品安非他命前、後非法持有第2級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告先後多次施用第1級毒品海洛因之行為、多次施用第2級毒品安非他命之行為，時間均緊接， 方法亦相同，所犯各係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定論以連續施用第1級毒品罪、連續施用第2級毒品罪，並予加重其刑。又被告每次施用毒品， 均係將第2級毒品安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧， 再將第1級毒品海洛因摻入香煙內點火同時吸聞，業如前述，其皆係以一施用行為同時觸犯施用第1級毒品罪及施用第2級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一較重之連續施用 第1級毒品罪處斷；公訴人未審酌上情，認被告所犯前開2罪間犯意各別 ，罪名互異，應予分論併罰等語，尚有未洽，併此敘明。又被告前於88年間因施用毒品案件，經原審以89年度易字第1181號判處有期徒刑4月，如易科罰金， 以銀元3百元折算1日確定；另於88年間因侵占案件，經原審以88年度易字第3429號判處有期徒刑5月，被告不服而提起上訴， 經本院以89年度上易字第3752號判決上訴駁回確定； 又於90年間因轉讓第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第96號判處有期徒刑8月確定；被告所犯上揭施用第2級毒品、侵占、轉讓第2級毒品等3罪所科刑罰，嗣經臺灣士林地方法院以91年度聲字第128號裁定應執行有期徒刑1年3月確定； 詎其於89年間另犯竊盜罪，經原審以89年度易字第4304號判處有期徒刑5月確定；復於90年間因施用第2級毒品案件，經本院以90年度上易字第4033號判處有期徒刑8月確定； 被告所犯上揭竊盜及後犯施用第2級毒品等2罪所科刑罰，嗣經本院以91年度聲字第703號裁定應執行有期徒刑1年確定；被告乃於89年11月17日入監接續執行前開刑罰，於91年12月16日縮短刑期假釋出監；詎其於假釋期間內，再犯施用第1級毒品罪， 除經原審以92年度訴字第2642號判處有期徒刑1年確定外， 原假釋亦經撤銷， 復入監接續執行殘刑9月2日及因犯施用第1級毒品罪所科刑罰，於94年9月9日縮短刑期假釋出監，於同年月14日縮短期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論，業如前述，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。

三、按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。此最高法院95年台上字第6159號判決可憑，且原審如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，上訴審亦毋庸撤撤改判，此也有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可按。原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第10條、 第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款之規定。並審酌被告前已因施用毒品，經獲得不起訴處分之寬典，復入監執行徒刑完畢，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其自制能力甚低，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其施用毒品之次數以及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，以資懲儆。對於扣案如附表編號一㈠所示第一級毒品海洛因共11包內之海洛因（合計驗餘淨重4．35公克）及編號一㈡、二㈠所示第2級毒品安非他命共15包內之安非他命（合計淨重13．9公克），分別為查獲之第1級毒品及第2級毒品，不問屬於犯人與否， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。而扣案包裝上揭毒品之外包裝袋26個，係用以包裹毒品，具防止裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶施用，係預備供被告施用第1級毒品及第2級毒品所用之物，且經被告自承確屬其所有（原審審判筆錄），應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。又如附表編號一㈢、二㈡、三所示物品，亦係被告所有供及預備供施用毒品所用之物，亦據其供承在卷（見原審審判筆錄），均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至如附表編號一㈣、二㈢所示物品，則為被告否認係供或預備供其施用毒品所用之物，復查無其他積極證據足認該等物品確係被告所有供或預備供本案施用 第1級毒品海洛因或第2級毒品安非他命所用之物， 故不予宣告沒收。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量處，尚無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。