臺灣高等法院96年度上訴字第1518號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1518號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第一七七八號，中華民國九十六年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二八六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七年間因施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第四九一、一一三二號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第一三三八三、一六四九八號為不起訴處分確定（一犯、二犯）。復於八十八年間因三犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並提起公訴。嗣因執行戒治成效及格，認無繼續戒治之必要，經同院以八十八年度毒聲字第三七六四號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於八十八年八月七日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至八十九年一月七日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，而所涉刑案部分則經臺灣板橋地方法院以八十八年度板簡字第一三七七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定（第一案）；另於九十年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十年度訴字第九六號判處有期徒刑八月確定（第二案）；又前於八十八年間因侵占案件，經臺灣高等法院以八十九年度上易字第三七五二號判處有期徒刑五月確定（第三案）；以上三案件經檢察官聲請法院合併定其應執行有期徒刑一年三月；另於八十九年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度易字第四三０四號刑事判決判處有期徒刑五月確定（第四案）；復於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以九十年度上易字第四０三三號刑事判決判處有期徒刑八月確定（第五案），以上第四、五案件經檢察官聲請合併定其應執行有期徒刑一年；上開二執行刑接續執行至九十一年十二月十六日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間，即另於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度訴字第二六四二號判處有期徒刑一年確定（第六案），遂遭撤銷假釋，入監接續執行殘刑及前開第六案之徒刑，至九十四年九月九日假釋出監，假釋期間至九十四年九月十四日縮刑期滿，執行完畢，猶不知悔改。

二、甲○○明知毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日以華總（一）字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年五月二十二日生效，依該條例第二條第二項第一款、第二款之規定，將海洛英列為第一級毒品管理，甲基安非他命列為第二級毒品管理，均不得非法持有及施用；並於九十二年六月六日再經立法院修正通過，於同年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，仍為相同之規定。詎竟基於施用第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年九月十七日下午六時許，在臺北縣三重市○○街八十巷十二號三樓住處，以香菸包捲第一級毒品海洛因點火，及將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火加熱燒烤產生煙霧，併予吸聞之方式，同時施用毒品海洛因及安非他命一次。嗣於同日晚間八時五十五分許，在臺北市中山區○○○路○段八十一號前為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重七‧０八公克，空包裝袋總重一‧一四公克）、甲基安非他命四包（總毛重十七‧一二公克，總淨重十六‧一公克，取樣一‧一四公克鑑定用罄，驗餘總淨重十四‧九六公克），其所有供施用安非他命犯罪之玻璃球一個，及與本案無涉之電子磅秤一台、分裝袋五十個。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於原審及本院準備程序中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得物品，顯見其自白與事實相符，故依上開規定，被告之自白有證據能力。

二、又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。本案警員執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告甲○○之同意後為之，業據其出具自願受搜索同意書，並經執行員警記載事由於筆錄（見九十五年度毒偵字第二五七二號卷第十二、十三頁），是本案係得被告甲○○之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之毒品，並非違法取得之證物，有證據能力。

三、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本案扣案之毒品經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即法務部調查局（毒品海洛因）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（尿液）鑑定，則該二鑑定機關所出具之毒品鑑定通知書、尿液鑑定報告書，即具有證據能力而得為本案之證據。而內政部警政署刑事警察局對甲基安非他命之鑑定，則係在審理期間受法院囑託為之，是依上開規定，刑事警察局對甲基安非他命之鑑定，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，惟上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序中坦承不諱（見原審卷第九十一頁反面、第九十八頁，本院卷第二十六頁），此自白核與下列證據相符：

（一）被告為警查獲後，經採尿送臺灣尖端公司以「氣相層析質譜儀分析法」檢驗後，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字二五七二號卷第四十三之三頁）。而扣案白色粉末一包，經送法務部調查局以「化學呈色法」及「氣相層析質譜儀分析法」檢驗後，檢出毒品海洛因成分（驗餘淨重七‧０八公克），亦有法務部調查局九十五年十月十五日調科壹字第０九五二三０二四九四０號鑑定通知書附卷可按（見同上偵查卷第五十二頁）；另扣案之白色結晶體四包，經送內政部警政署刑事警察局以「氣相層析質譜儀分析法」、「核磁共振分析法」檢驗後，檢出毒品甲基安非他命成分（驗餘總淨重十四‧九六公克），有該局九十五年十月二十日刑鑑字第０九五０一四六七二０號鑑定書在卷可憑（見原審卷第四十五頁）。此外，復有被告所有供施用毒品甲基安非他命之玻璃球一個扣案可資佐證。

（二）一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：（１）有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感；（２）原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時；（３）有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；（４）有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第一及第二情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能等情，有行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十三年五月十一日北總內字第０九三００二三三七二號函在卷可參（見原審卷第一００頁至第一０二頁）。是被告所稱其係「同時」施用毒品海洛因及安非他命等語，尚非全然無據。

（三）按毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。修正後第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」第二十條修正理由為：「二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。……五、第三項修正理由如下：(一)、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。(二)、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治程序。

(三)、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」第二十三條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：(一)、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。」依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間，最高法院九十五年度台非字第六五號判決亦同此見解。

（四）被告於八十七年間因施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第四九一、一一三二號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第一三三八三、一六四九八號為不起訴處分確定（一犯、二犯）。復於八十八年間因三犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並依法提起公訴。嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，經同院以八十八年度毒聲字第三七六四號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於八十八年八月七日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至八十九年一月七日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿。再於五年內四犯施用毒品安非他命，於九十年間經臺灣高等法院以九十年度上易字第四０三三號判處有期徒刑八月確定，有臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八三、一六四九八號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見原審卷第四頁至第二十二頁、第二十七頁至第三十頁）。是被告係在強制戒治釋放後五年內，再犯施用毒品案件，經法院論罪科刑後五年內，再犯本件施用第一、二級毒品犯行。即本次被告所犯毒品危害防制條例第十條之罪，依前揭說明非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴。綜上所述，被告任意性之自白核與事實相符，其施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用毒品海洛因、甲基安非他命前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又據被告供稱其係以香菸包捲海洛因點火，及將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火加熱燒烤產生煙霧，併予吸聞之方式同時施用，且依上開臺北榮民總醫院函覆之文獻資料記載，該兩種毒品同時施用不會引起排斥等情，已如前述，是被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷，公訴人認二者犯意個別，應依數罪併合處罰，容有誤會。另被告有事實欄所載之前科，於九十四年九月九日假釋出監，九十四年九月十四日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審詳加調查，認本案事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項之規定，並審酌被告前因施用毒品送觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑後，猶不知悛悔，復一再施用毒品，所為對個人身心戕害甚鉅，惟其犯罪後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年；並說明扣案之海洛因一包（驗餘淨重七‧０八公克），及甲基安非他命四包（驗餘總淨重十四‧九六公克），分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，為違禁物，應依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之玻璃球一個，係由尋常物品製作而成，尚非專供施用毒品之器物，惟該等物品與包裝上開海洛因之空包裝袋一個、包裝前開甲基安非他命之空包裝袋四個，均係被告所有供上開施用第一級毒品及第二級毒品所用之物，並可與毒品析離，同依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；另說明扣案之電子磅秤一臺及分裝袋五十個，客觀上均非施用毒品所用之物，且與本案犯行無直接關係，不於本案宣告沒收之依據，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略謂：其除於本案九十五年九月十七日施用毒品之犯行外，另於九十五年七月十七日、九十五年十二月八日、九十六年一月十六日，均因有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行為警查獲，其在上開時間內係日日施用，並未中斷，上開犯行與本案起訴部分屬「集合犯」關係，原審未及併予審理，指摘原判決不當云云。惟查，刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行。本案被告行為在新法施行後，自應依新法之規定論處。而修正前連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一犯罪外，即應依數罪併罰之規定論處。抑即修正新法基於一罪一罰之原則，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。又為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪。然此論以一罪之範圍界定，仍須與修法之意旨相契合，並非漫無限制，或將特定之犯罪直接歸類，而無視其具體之犯罪內容，致流於寬鬆，造成連續犯之弊害再起。故「集合犯」之範圍，應係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本案被告施用毒品之案件在被告以香煙、吸食球施用後，其犯罪即已完成，此由往昔施用二次以上之犯行輒論以連續犯自明。而本案被告在原審對其他時間施用毒品之行為，已自承均係臨時起意進而偶發性施用，並未施用成癮等語（見原審卷第九十一頁反面、第九十八頁），且其間亦相距二月以上之相當時日，其所指係日日施用，並無根據，為免連續犯弊端再起，自應從嚴認定。況被告為警查獲後，其施用之犯意即應認已中斷，日後若再有施用之行為，當係另行起意，否則不啻告知被告若施用毒品為警查獲，可在判決前無限次施用，如此反論以一罪，較往昔連續犯尚得加重其刑二分之一之規定更輕，當非修法本旨。是被告以其尚有其他施用犯行未及併予審理而提起上訴，依上開說明，為無理由，應駁回之。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不得其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。