臺灣新北地方法院102年度訴字第2011號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2011號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

詹文修

選任辯護人

傅雲欽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第25625 、毒偵字第7598號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹文修前於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4676號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年12月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4602號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2738號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年11月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第524 號為不起訴處分確定；㈠於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度易字第2224號判決判處有期徒刑7 月( 2 罪) ，並經臺灣高等法院以98年度上易字第2742號判決駁回上訴確定，㈡再與其另犯竊盜案件經法院判處之有期徒刑4 月，由本院以99年度聲字第790 號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定；㈢因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4536號判決判處有期徒刑6 月確定；㈣因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4493號判決判處有期徒刑6月確定，上開㈢㈣所示案件，復由本院以99年度聲字第4089號裁定應執行有期徒刑10月確定，前揭應執行有期徒刑1 年3 月及10月接續執行，於10 0年9 月23日假釋出監，惟其假釋後經撤銷，尚有殘刑3 月12日；㈤另因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第4047號判決判處有期徒刑6 月確定；

㈥因施用毒品案件，經本院以10 1年度易字第2743號判決處有期徒刑3 月確定，上開㈤㈥所示案件，復由本院以101 年度聲字第5155號裁定應執行有期徒刑8 月確定，並與前揭殘刑3 月12日接續執行，於10 2年6 月6 日縮刑期滿執行完畢(於本案構成累犯) 。

二、詹文修竟不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號( 起訴書誤載為0000000000，業經公訴檢察官當庭更正)行動電話作為販毒之聯絡工具或以其他聯絡方式，先後於附表一編號1 至4 、6 所示時間、地點，以新臺幣（下同）500 至1,000 元不等之價格或等值的遊戲虛擬貨幣，分別販賣甲基安非他命予等許舒涵、陳雅慧、陳許慶、許原榮等人（各次交易之時間、地點、毒品及價格，詳如附表一編號1至4 、6 所示）。

三、詹文修另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號5 所示時、地以前開行動電話與陳雅慧聯絡後，以「一樣、全家」等暗語，達成相約於新北市三峽區戶政事務所附近某全家便利商店，由陳雅慧以500 元之價格向詹文修購買甲基安非他命之合意，詹文修即前往相約地點而著手販賣甲基安非他命，因未能順利碰面，復以電話聯絡變更相約地點為大安橋橋下，然仍未能碰面，致詹文修未交付毒品甲基安非他命予陳雅慧而未遂( 原起訴書附表誤載為詹文修於下午2 時30分許，在新北市三峽區安溪國小附近，販賣500 元安非他命與陳雅慧，業經公訴檢察官當庭更正如上，另起訴書附表誤載為安非他命，應予更正) 。

四、詹文修於102 年10月2 日上午9 時許，在新北市○○區○○路000 號「K 網」網咖內( 下稱K 網網咖) ，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命裝入燈泡內，燒烤並吸食所生煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年10月2 日下午2 時許，在上址為警查獲，並扣得其所有供施用所餘之甲基安非他命5 包( 驗餘淨重0.8916公克) 、所用之燈泡1 個及供前開事實欄二、三販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1 具( 含SIM 卡1 張)，又經警採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應。

五、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陳雅慧於102 年10月3 日偵查中檢察官訊問時所為之陳述( 見偵字第25625 號卷第104 至107 頁) ，業經具結，查無證據證明上開陳述，有顯不可信之情形；且證人陳雅慧於本院審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告詹文修對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，完足證據調查之程序，是證人陳雅慧上開於偵查時之證言具有證據能力，並得採為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料有證據能力。

三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165 條之1 之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165 條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請取得法院核發監聽被告詹文修使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（見偵字第25625 號卷第56頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而檢察官、被告及辯護人等，均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據：

一、訊據被告詹文修對於附表一所示販賣第二級毒品既遂5 次及未遂1 次、事實欄四施用第二級毒品犯行，於本院審理時均自白不諱（見本院卷第246 頁背面至247 頁）。被告並於本院準備程序中坦白承認其所販入之甲基安非他命成本，約為每公克2,000 至2, 500元不等，每次販入時，藥頭均會額外多給伊約0. 1至0.2 公克的量（見本院卷第168 至169 頁），據此對照附表一被告各次販賣及著手販賣甲基安非他命之價格與重量，可知被告每次交易均能從中賺取價差，足見被告就附表一編號1 至4 、6 所示販賣第二級毒品既遂共5 次，及編號5 所示販賣第二級毒品未遂1 次，均有營利之意圖。此外，並有下列事證足以佐證：

㈠人證部分：

⒈證人即購毒者許舒涵於警詢及偵查之證述，可以證明被告確有於附表一編號1 所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予許舒涵1 次之事實（見毒偵字第7598卷第28至29頁、偵字第25625 卷第100 頁）。

⒉證人即購毒者陳雅慧於偵查及本院審理時之證述，可以佐證被告確有於附表一編號2 、5 所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予陳雅慧既遂、未遂各1 次之事實（見偵字第25625 號卷第105 至106 頁、本院卷第238 至241頁）。

⒊證人即購毒者陳許慶於警詢及偵查之證述，可以證明被告確有於附表一編號3 、4 所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予陳許慶2 次之事實（見毒偵字第7598號卷第12頁、偵字第25625 號卷第87頁）。

⒋證人即購毒者許原榮於警詢及偵查之證述，可以證明被告確有於附表一編號6 所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予許原榮1 次之事實（見毒偵字第7598號卷第17頁、偵字第25625 號卷第94頁）。

㈡下列之通訊監察譯文（通訊監察書，見偵字第25625 號卷第56頁）：

⒈附表一編號1 部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與許舒涵使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他字第4889號卷第6 頁；編號15至18 ）。

⒉附表一編號2、5部分：被告使用前開門號行動電話與陳雅慧使用00-00000000 市內電話及門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他字第4889號卷第10頁；編號「66至67」、「68至71」）。

⒊附表一編號3、4部分：被告使用前開門號行動電話與陳許慶使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他字第4889號卷第6 頁背面至7 頁、10頁；編號「21、26、27」、「60、61」）。

⒋附表一編號6 部分：被告使用前開門號行動電話與許原榮使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他字第4889號卷第11頁；編號74、75）。

㈢事實欄四施用毒品部分：被告為警查獲時採集之尿液，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年10月18日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1 份在卷可佐（見毒偵字第7598號卷第48、87頁），另扣案之甲基安非他5 包（驗餘淨重合計0.8916公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心102 年10月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可資佐證（見偵字第25625 號卷第140 頁）。又被告於90年間初次觀察勒戒執行完畢後，曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院二度裁定應執行觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則本次被告再度施用第二級毒品，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定5 年後再犯之情形，而應依法追訴。

㈣另有被告所持用門號0000000000號行動電話1 具、燈泡1 個扣案可佐，且有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場及扣案物品照片10張在卷可稽（見偵字第25625 號卷第11至13頁、24至26頁）。

二、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2日管檢字第0000000000號函）。又本件被告於102 年10月 2日為警查獲，經採得其尿液檢體送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，此有前述濫用藥物檢驗報告在卷可佐。是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人等於警、偵訊、審理時所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，併此敘明。

三、綜上，足認被告上開任意性自白均與事實相符，上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之法律適用：

一、論罪：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。核被告就附表一編號1 至4 、6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（共5 罪），被告詹文修就附表一編號5 部分，既於電話中藉「一樣，全家」等暗語，就該次販賣毒品之種類、數量、價金與購毒者陳雅慧達成意思合致，並前往相約地點，應已著手於販賣毒品構成要件之行為，僅因雙方未能順利碰面交易而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。原起訴書雖認被告附表一編號5 所載犯行係屬販賣第二級毒品既遂一節，尚有未洽，然行為既遂、未遂僅係犯罪狀態之不同，原係適用同一法條，且此部分業經蒞庭公訴檢察官於本院審理時當庭更正此部分犯行係販賣第二級毒品未遂罪等語明確（見本院卷第247 頁），是尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告於販賣前各持有甲基安非他命之低度行為，應為各該販賣或販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡核被告事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯前述販賣第二級毒品既遂5 罪、未遂1 罪及施用第二級毒品罪，皆係犯意個別，行為互殊，應予分別論罪，併予處罰。

二、刑之加重減輕：

㈠被告前有如事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑及得併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102 年度台上字第3404號判決同此意旨），查被告雖於偵查中接受檢察官訊問時否認犯行，惟其於警詢中就附表一編號2 、4 至6 販賣第二級毒品犯行坦承不諱（見偵字第25625 號卷第7 頁），復於本院審理時坦承確有如附表一所示販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第247 頁），是應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告所犯附表一編號2 、4 至6 販賣第二級毒品犯行減輕其刑；再被告就附表一編號5 部分犯行，僅與購毒者達成販賣毒品之合意，未實際完成毒品交易，故被告該次所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段，依刑法第25條第2 項規定，遞減輕其刑。又被告此部分之刑，同時有加重及減輕之情形，依法就本刑為有期徒刑及併科罰金刑部分，先加後減或遞減之。

㈢至辯護人為被告辯護稱：其餘附表一編號1 、3 部分，被告雖辯稱是免費沒有收錢或共同購買，但就交付毒品之過程均有坦承，應屬於自白，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定云云，惟查，被告於警詢中就附表一編號1 、3部分犯行，均辯稱係「免費請他施用」云云（見偵字第25625 號卷第6 頁背面至7 頁、8 頁），於偵查中經檢察官訊問及檢察官聲請羈押接受本院訊問時，則均否認販賣毒品犯行，辯稱係合資購買毒品云云（見偵字第25625 號卷第112 至113 頁；本院聲羈卷第14至15頁），顯未就「販賣」毒品之構成要件事實為「自白」，此部分辯護意旨容有誤會。

㈣又被告所犯附表一編號1 至6 各次販賣第二級毒品既遂、未遂罪，經依累犯加重，附表一編號1 、3 部分最輕本刑為7年1 月以上有期徒刑；其餘附表一編號2 、4 至6 部分，另依上開規定減輕其刑後( 先加後減) ，既遂罪最輕本刑仍為3 年7 月以上有期徒刑，未遂罪最輕本刑則為1 年10月以上有期徒刑，然被告各次販賣甲基安非他命之數量不高，均未達1 公克，各次犯罪所賺得價差亦未逾1,000 元，所為與大量販賣毒品之嚴重危害社會治安情形，尚有不同，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

㈤至被告辯稱已供出其販賣之毒品來源為「涂明舜」、「林俊怡( 綽號企鵝) 」、「麵線」等人，請依法減刑云云。辯護人亦為被告辯護稱被告對其毒品來源之指認，對查獲有所助益，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項立法意旨，請依法減刑云云。惟查，被告所提供「麵線」之人所持用行動電話，已無使用紀錄，且查無相關線索，而「涂明舜」、「林俊怡」在被告指認之前，即經偵查機關實施通訊監察而掌握渠等販毒之事證，並非因被告之供述而查獲等情，此有新北地方法院檢察署102 年12月27日新北檢龍雲102 偵25625 字第41598 號函、新北市政府警察局海山分局103 年1 月6 日新北警海刑字第0000000000號函各1 份在卷可佐( 見本院卷第203 、205 頁) ，是被告為警查獲後雖有指訴其毒品來源，然偵查機關並未因此查獲，並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之餘地，被告及其辯護人前揭所辯，實難憑採。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，以行動電話聯繫之方式，於附表一所示之時、地販賣或著手販賣甲基安非他命予許舒涵等人施用，危害社會治安及國民健康之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之危害程度，其各次販賣甲基安非他命之數量均為1 公克以下，各次販賣從中賺得之利益非高，另考量被告前有多次施用毒品前案之素行資料，又被告犯後坦承犯行，態度良好，被告自陳並無家庭支持系統之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並參酌被告整體販賣二級毒品次數、施用毒品之情節，應予非難評價之程度，就附表一、二有期徒刑部分，定其應執行刑。

四、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告於附表一編號1 至4 、6 各次販賣毒品所取得之價金合計3,000 元及遊戲星幣14萬5,000 單位。該等財物係被告各次販賣毒品所得之財物總合，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品既遂罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，就金錢部分以其財產抵償之，就遊戲星幣部分追徵其價額( 約價值1,000 元) 。至被告就附表一編號5 販賣第二級毒品未遂部分，因無實際收得販毒價金，自無從宣告沒收此部分之犯罪所得。

㈡另扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告用於附表一編號1 、3 至6 聯絡販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供陳在卷( 見本院卷第244 頁)，並有前述通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告附表一編號1 、3 至6 所犯販賣第二級毒品既、未遂罪項下宣告沒收。

㈢扣案第二級毒品甲基安非他命5 包( 驗餘淨重0.8916公克）) 屬本件施用第二級毒品罪查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬），盛裝上開毒品之外包裝袋5 只及用以施用毒品之燈泡1 個，則為被告所有，供其本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供述明確，爰依刑法第38 條 第1 項第2 款規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林建良到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。