臺灣新北地方法院102年度訴字第329號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第329號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第387號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

江尚軒

選任辯護人

王淑琍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第22160 號、101 年度偵字第29056 號）及追加起訴（101 年度偵字第26759 號），本院判決如下：

主文

事實

一、江尚軒明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品、大麻及甲基安非他命則屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國100 年7 月22日晚間10時38分許、晚間11時11分許、100 年7 月23日下午2 時43分許，經王玉鈴以其持用之門號0000000000號行動電話與江尚軒持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由江尚軒販賣35公克之第二級毒品甲基安非他命予王玉鈴後，江尚軒即於100 年7 月23日某時許，在江尚軒位於新北市○○區○○街00巷00弄0 號之住處樓下，交付35公克之甲基安非他命予王玉鈴，並向王玉鈴收取新臺幣（下同）72,000元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡復基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年9 月27日上午10時34分、上午10時46分許，經朱鎧歡以其持用之門號0000000000號行動電話與江尚軒持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由江尚軒販賣1 公克之第二級毒品甲基安非他命予朱鎧歡後，江尚軒即於101 年9 月27日上午10時46分通話後1 小時，在朱鎧歡位於新北市○○區○○街000 號之工作處所前，交付1 公克之甲基安非他命予朱鎧歡，並向朱鎧歡收取4,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢復基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年10月1 日晚間7 時14分許，經朱鎧歡以其持用之門號0000000000號行動電話與江尚軒持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由江尚軒販賣1 公克之第二級毒品甲基安非他命予朱鎧歡後，江尚軒即於100 年10月1 日晚間7 時14分許通話後1 小時，在朱鎧歡位於新北市○○區○○街000號之工作處所前，交付1 公克之甲基安非他命予朱鎧歡，並向朱鎧歡收取4,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈣復基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年11月1 日上午11時2 分許，經朱鎧歡以其持用之門號0000000000號行動電話與江尚軒持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由江尚軒販賣1 公克之第二級毒品甲基安非他命予朱鎧歡後，江尚軒即於100 年11月1 日下午2 時41分通話後1 小時，在新北市樹林區三俊街附近之玉山銀行，交付1 公克之甲基安非他命予朱鎧歡，並向朱鎧歡收取4,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈤復基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於100 年7 、8 月間，在新北市新莊區某處，向真實年籍姓名不詳綽號「阿安」之成年男子，以不詳之金額，購買第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重0.98公克）及第二級毒品大麻1 包（驗餘淨重4.82公克），江尚軒即自斯時起，持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻。

㈥嗣於100 年11月9 日凌晨1 時許，經警搜索江尚軒與其女友鄒佩婷位於新北市○○區○○○路000 巷0 號4 樓居所，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.98公克）、大麻2 包（驗餘淨重合計4.82公克）、甲基安非他命11包（驗餘淨重合計171.66公克）、電子磅秤1 臺、分裝袋10袋及如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人朱鎧歡、王玉鈴、鄒佩婷以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。

乙、認定事實之理由及依據：

一、上開犯罪事實，業據被告江尚軒於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第22160號卷第26頁至第28頁、101 年度偵字第26759 號卷第60頁至第61頁）：

㈠事實欄一㈠部分：關於被告販賣甲基安非他命予王玉鈴之經過，業據證人王玉鈴於偵查時結證明確（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第26759 號卷第18頁至第24頁），參以證人王玉鈴於100 年7 月22日晚間10時38分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方通話之內容為：「江尚軒：喂。王玉鈴：apple我要跟你處理半的話要準備多少錢？江尚軒：你要過來還要怎樣？王玉鈴：看你阿我都可以。江尚軒：看你要不要先過來？王玉鈴：怎麼說？江尚軒：給你試看看。王玉鈴：你如果覺得ok就ok，而且小愛說你的東西都ok。江尚軒：這次東西不一樣。王玉鈴：比較糟糕是不是？江尚軒：反的。王玉鈴：比較讚喔。江尚軒：嗯。王玉鈴：那就可以ㄚ，價格你開給我就好了。江尚軒：價格我要跟你當面講阿，因為有些事情電話不方便講。王玉鈴：我先忙一些事情，12點多打給你江尚軒：好。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第8889號卷第141 頁背面），證人王玉鈴於100 年7 月22日晚間11時11分許，以其持用門號0000000000號行動電話，發簡訊予被告所持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「因為這二天我這也是處理七二，如果和你那價格差太大可能我就不考慮過去了，能先告訴我多少嗎？」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第8889號卷第141 頁背面），證人王玉鈴於100 年7 月23日下午2時43分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方通話之內容為：「江尚軒：喂！王玉鈴：1 台有嗎？江尚軒：有。王玉鈴：我等一下過去。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第8889號卷第143 頁背面），足認被告與證人王玉鈴曾約定交付35公克之第二級毒品甲基安非他命予王玉鈴，並於100 年7 月23日某時許，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人王玉鈴收取72,000元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡事實欄一㈡部分：關於被告販賣甲基安非他命予朱鎧歡之經過，業據證人朱鎧歡於偵查時結證明確（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第29056 號卷第15頁至第16頁），參以證人朱鎧歡於100 年9 月27日上午10時34分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方通話之內容為：「江尚軒：喂。朱鎧歡：你在睡覺喔？江尚軒：沒有阿，在等你。朱鎧歡：最好是，那你要下來的時候幫我拿。江尚軒：我沒有要下去。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第10301 號卷第15頁），證人朱鎧歡於100 年9 月27日上午10時46分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方通話之內容為：「江尚軒：喂。朱鎧歡：你什麼時候下來？江尚軒：看你阿。朱鎧歡：你要下來再拿給我就好了。江尚軒：你在公司喔？朱鎧歡：對啊。江尚軒：我問你，上次那個OK嗎？朱鎧歡：可以啊。沒有味道。江尚軒：你要一樣那個嗎？朱鎧歡：嗯。江尚軒：那我拿一樣的喔！朱鎧歡：好。江尚軒：我下去的時候打給你。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第10301 號卷第15頁），足認被告與證人朱鎧歡曾約定由被告交付1 公克之第二級毒品甲基安非他命予朱鎧歡，並於101 年9 月27日上午10時46分通話後1 小時，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人朱鎧歡收取4,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢事實欄一㈢部分：關於被告販賣甲基安非他命予朱鎧歡之經過，業據證人朱鎧歡於偵查時結證明確（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第29056 號卷第16頁），參以證人朱鎧歡於100 年10月1 日晚間7 時14分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方通話之內容為：「江尚軒：喂。朱鎧歡：你在幹什麼？江尚軒：我在等妳電話。朱鎧歡：你有要過來嗎？江尚軒：好。朱鎧歡：你要過來的時候幫我帶1 顆。江尚軒：好。朱鎧歡：你知道我在講什麼嗎？江尚軒：知道，1 顆就好了嗎？」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第10301 號卷第15頁至15頁背面），足認被告與證人朱鎧歡曾約定由被告交付1 公克之第二級毒品甲基安非他命予朱鎧歡，並於100 年10月1 日晚間7 時14分許通話後1 小時，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人朱鎧歡收取4,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈣事實欄一㈣部分：關於被告販賣甲基安非他命予朱鎧歡之經過，業據證人朱鎧歡於偵查時結證明確（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第29056 號卷第16頁），參以證人朱鎧歡於100 年11月1 日上午11時2分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方通話之內容為：「江尚軒：老大！朱鎧歡：怎麼了？江尚軒：沒事啊！你在睡覺哦！朱鎧歡：起來了啊！江尚軒：哪你要過來嗎？現在嗎？朱鎧歡：好啊！我刷牙洗臉就過去了。江尚軒：下雨耶！朱鎧歡：我開車耶！」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第10301 號卷第15頁背面），證人朱鎧歡於100 年11月1 日下午2 時41分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方通話之內容為：「朱鎧歡：我快到了。江尚軒：你刷牙洗臉也真久，好啦！我去玉山領錢一下哦！朱鎧歡：好！拜拜！」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第10301 號卷第15頁背面），足認被告與證人朱鎧歡曾約定由被告交付1 公克之第二級毒品甲基安非他命予朱鎧歡，並於100 年11月1 日下午2 時41分通話後1 小時，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人朱鎧歡收取4,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈤事實欄一㈠至㈣部分，扣案之黃色顆粒狀晶體、白色顆粒狀晶體、米白色晶體、白色晶體共11包（原疑似甲基安非他命8 包，經內政部警政署刑事警察局拆封檢視共計11包），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中黃色顆粒狀晶體共2 包，毛重52.51 公克（包裝塑膠袋總重約1.61公克），淨重50.9公克，取樣0.16公克，驗餘淨重50.74 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約97％，推估含甲基安非他命之驗前總純質淨重約49.37 公克；其中白色顆粒狀晶體共3 包，毛重93.70 公克（包裝塑膠袋總重約2.21公克），淨重91.49 公克，取樣0.16公克，驗餘淨重91.33 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約96% ，推估含甲基安非他命之驗前總純質淨重約87.83 公克；其中米白色晶體共4 包，毛重30.55 公克（包裝塑膠袋總重約1.32公克），淨重29.23 公克，取樣0.11公克，驗餘淨重29.12 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98％，推估含甲基安非他命之驗前總純質淨重約28.64 公克；扣案白色晶體2 包，毛重0.91公克（包裝塑膠袋總重約0.35公克），淨重0.56公克，取樣0.09公克，驗餘淨重0.47公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98％，推估含甲基安非他命之驗前總純質淨重約0.54公克，此有該局100 年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第13914 號卷第127 頁至第127 頁背面），此外復有查獲現場及扣案物品照片52張、臺灣士林地方法院通訊監察書暨電話附表（100 年聲監字第000387號、100 年聲監字第000501號、100 年聲監字第000533號、100 年聲監續字第000917號）、新北市政府警察局淡水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表共2 份（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第13914 號卷第24頁至第49頁、101 年度偵字第10 301號卷第13頁、101 年度偵字第8889號卷第18頁至第19頁、第67頁至第75頁），及扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋10袋可證，是被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈥再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告於事實欄一㈠至㈣所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人朱鎧歡、王玉鈴，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，參以被告於本院準備程序時陳稱：伊都賺一點吸食的量，伊跟上游買多一點的話，上游會再多給伊一點吸食的量等語（見本院102 年度訴字第329 號卷第46頁背面），足見是被告事實欄一㈠至㈣所為均有營利之意圖，亦可認定。

㈦事實欄一㈤部分：關於被告持有海洛因、大麻等情，業據證人鄒佩婷於偵查中證述明確（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第13914 號卷第58頁至第59頁），另扣案之粉塊狀檢品2 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，毛重1.83公克（空包裝總重0.84公克），淨重O.99公克，取樣0.01公克，驗餘淨重0.98公克，檢出第一級毒品海洛因成分，扣案之煙草檢品1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，毛重6.37公克（空包裝重1.55公克），淨重4.82公克，取樣小於0.01公克，驗餘淨重4.82公克，檢出第二級毒品大麻成分，此有該局100 年11月30日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書共2 紙在卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第8889號卷第37頁、第38頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈧綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告事實欄㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）；被告事實欄一㈤所為係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條第2 項持有第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告以一行為同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。

㈢又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告事實欄一㈠至㈤所犯5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣查被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品犯行（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第22160 號卷第27頁、101 年度毒偵字第26759 號卷第61頁、本院102 年度訴字第329 號卷第46頁至第46頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告各所犯事實欄一㈠至㈣各減輕其刑。

㈤又被告所為事實欄一㈡至㈣所示販賣第二級毒品既遂之犯行固值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告該3 次所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量均僅為1 公克，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，此部分雖依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯事實欄一㈡至㈣所示各次販賣第二級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品、大麻及甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為圖私慾，販賣甲基安非他命予朱鎧歡、王玉鈴，並持有海洛因、大麻，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品轉讓、買賣交易之風，參酌被告前有轉讓第三級毒品（93年6 月18日易科罰金執行完畢）、施用第二級毒品（經裁定觀察勒戒）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上（經臺灣高等法院99年度上訴字第4394號判決判處有期徒刑2 年確定）等行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載可憑，雖不構成累犯，然其素行不佳，且毒品對於社會治安之危害甚鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得，及其於偵查中、本院審理時均坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑4 年、3 年、3 年、3 年、5 月，並就有期徒刑5 月部分，諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日之折算標準。另就定應執行刑部分，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，於102 年1 月25日生效之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）或加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄參照），揆諸前開說明，應以修正後刑法第50條規定較有利於被告，查被告所犯事實欄一㈠至㈣之罪刑，均為不得易科罰金之罪，就此部分定應執行刑8 年，就事實欄一㈤所示之罪部分，與前開事實欄一㈠至㈣所示之罪，分別屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正刑法第50條第1 項第1 款之規定，爰不定應執行刑，併此敘明。

㈦沒收：

⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。本件被告持有扣案之甲基安非他命11包（驗餘淨重合計171.66公克）之低度行為，應僅為其最後一次販賣甲基安非他命（即事實欄一㈣部分）之高度行為所吸收，則上開甲基安非他命11包，係屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，甲基安非他命11包部分應於事實欄一㈣販賣第二級毒品項下，併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。

⒉扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.98公克）、大麻2 包（驗餘淨重合計4.82公克），分別屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應於事實欄一㈤持有第一級毒品項下，併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。

⒊按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議（二）意旨亦可參照。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨參照。查：

⑴扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋共10袋，為被告所有，且為供事實欄一㈠至㈣犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於事實欄一㈠至㈣各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收。

⑵扣案用以盛裝前開甲基安非他命之包裝袋共11只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於事實欄一㈣販賣第二級毒品犯行中宣告沒收。

⑶被告販賣毒品所用廠牌Iphone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），係被告所有供事實欄一㈠至㈣所示販賣毒品所用之物，雖被告於本院審理陳稱：該行動電話在伊開車時掉了等語（見本院102 年度訴字第329號卷第69頁背面），然並無證據證明該行動電話確已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於事實欄一㈠至㈣各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

⑷被告犯如事實欄一㈠至㈣所示販賣毒品罪所得對價72,000元、4,000 元、4,000 元、4,000 元，均為犯罪所得，應分別在其所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒌扣案用以盛裝上開海洛因之包裝袋1 只、大麻之包裝袋2只，於鑑定時既可與海洛因、大麻分別秤重，足證可與海洛因、大麻析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供持有海洛因、大麻所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收之。

⒍扣案如附表二所示之物，與本案無關，業據被告陳明在卷（見本院102 年度訴字第329 號卷第62頁至第63頁），復查無證據證明與本件有關，爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第50條、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟