臺灣新北地方法院102年度訴字第618號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第618號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

于銘

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

被告

廖亦祥

選任辯護人

呂承璋律師

被告

陳柏諺

選任辯護人

郭承昌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第31494 號、101 年度偵字第31670 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○前於民國89年間，因違反著作權法案件，經本院以98年度簡字第8421號判處有期徒刑4 月確定，並於99年11月9 日易科罰金執行完畢。詎甲○仍不知悔改，竟基於持有第三級毒品之犯意，明知某姓名年籍均不詳而在酒店擔任少爺的成年男子所兜售之晶體與粉末，乃經政府明令公告查禁之第三級毒品愷他命，仍於101 年11月27日某時許，在位於臺北市林森北路某處的酒店內，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，向該不詳姓名之男子購買如附表一編號1 至編號3 所示合計純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命，供己施用而持有之，其為施用方便，將購入的第三級毒品愷他命分裝後，攜帶少部分至製毒工廠即新北市○○區○○路000 號6 樓之1 施用，而將附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命11包，留置在其位於新北市○○區○○路000 號9 樓之2 住處。

二、甲○另案夥同林有哲、黃崇銘在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 製造第三級毒品案件，為警於101 年8 月25日破獲該處製毒工廠後（甲○與林有哲此次涉嫌共同製造第三級毒品部分，業經檢察官另案提起公訴，由本院以101 年度訴字第2721號審理中，黃崇銘部分，則由檢察官偵辦中），仍不知省悟與警惕，其與戊○○、丙○○均明知對- 氯安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得製造，甲○於新北市○○區○○路○段000 號9 樓之8 的製毒工廠為警破獲後，竟另起爐灶，而基於製造第三級毒品之犯意，籌畫以其承租之新北市蘆洲區集賢路某處8 樓的房屋作為製造第三級毒品之據點，向不知情的趙榮華借得約100 萬元資金後，再委由不知情的蘇建偉購買如附表四所示製造第三級毒品對- 氯安非他命之各項設備器具與化工原料，準備著手製造第三級毒品對- 氯安非他命，卻面臨上開集賢路的屋主認出租甲○後，該處出入複雜，而不願繼續出租予甲○使用，甲○因而改以不知情之前配偶乙○○名義承租之新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 的房屋，作為製造第三級毒品之據點，並交代不知情之蘇建偉向廠商訂購如附表四編號2 至編號4 所示之電子式乾燥機、小型自動打錠機、製冰機，逕自寄往新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 ，並於101 年11月間某日起，指示具有共同製造第三級毒品犯意聯絡之戊○○、丙○○，將放置在上開集賢路如附表四編號1 、編號5 至編號48所示的設備器具與化工原料，搬至新北市○○區○○○路000號6 樓之1 ，甲○旋即在新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 指導戊○○製造第三級毒品對- 氯安非他命的步驟，自101 年11月27日起至同年月28日止，丙○○則配合甲○或戊○○的指示與教導，協助戊○○依甲○指示的步驟，將有杏仁味的四氯苯甲醛計1400公克（附表四編號11、37、41）、硝基乙烷1500公克（附表四編號39）、正丁基胺50ML（附表四編號40）、異丙醇（附表四編號34）導入圓球狀的容器，將附表四編號43所示之冷凝管置於該容器上方，將之加熱5個小時，再放置冰箱冷卻，使之結晶，形成附表三編號1 所示之橘紅色液體且含黃色沈澱物的內容物，接著，將橘紅色液體倒掉，加入甲醇即俗稱酒精（附表四編號21、33）至黃色沈澱物中，再加熱5 個小時，讓黃色沈澱物融化，再將之置於冰箱內進行結晶，結晶後，再以附表四編號2 所示之電子式乾燥機，進行烘乾與晾乾後，即成為附表三編號2 至編號3 所示之黃色晶體，接下來將黃色晶體與附表四編號35所示之四氫呋喃（即Tetrahydro furan，英文縮寫為THF ），置於附表四編號31所示之分液漏斗上，分液漏斗下方置有燒杯，燒杯內則加入四氫呋喃與氫化鋰鋁（附表四編號32、36），待分液漏斗上的黃色晶體與四氫呋喃經由分液漏斗，全數滴入燒杯內，再將水與附表四編號17所示之氫氧化納加入燒杯內，再加以攪拌，即形成附表二所示含微量第二級毒品安非他命與第三級毒品對- 氯安非他命成分之黃色液體（下方有白色沈澱物）。嗣因臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦甲○另案在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 製造第三級毒品案件，由警持檢察官核發之拘票，於101 年11月28 日16 時許，在甲○位於新北市○○區○○○路000 號9樓之2 ，將甲○拘提到案，並扣得如附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命11包，以及甲○所有而供其與製造第三級毒品之其他共犯聯繫所用如附表四編號50所示之SIM 卡1 張。甲○為警拘提時，在有偵查犯罪職權之警察機關尚未發覺其夥同戊○○、丙○○另在新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 共同製造第三級毒品之犯罪前，主動向警方供出其另外在新北市○○區○○○路000 號9 樓之2 的製毒據點，以及供出共犯戊○○、丙○○，而自動接受裁判，警方始於同日19 時 許，在臺北市○○○路○段000 號507 號房間，將戊○○、丙○○拘提到案，並扣得丙○○與戊○○所有而供其等2人 與甲○聯絡以共同製造第三級毒品所用如附表四編號51至編號52所示之手機共2 支，以及扣得戊○○所有而與本件共同製造第三級毒品無關的愷他命1 包（詳如附表六編號3 所示），再於同日20時20分許，在新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 ，搜索扣得甲○施用後所剩餘如附表一編號2 至編號3 所示之第三級毒品愷他命晶體1 包與愷他命粉末殘渣、甲○夥同戊○○、丙○○共同製造完成如附表二所示含第二級毒品安非他命與第三級毒品對- 氯安非他命成分之黃色液體（下方有白色沈澱物）、附表三所示甲○所有而為其夥同戊○○與丙○○共同製造第三級毒品過程所得之液體與晶體、甲○所有而供或預備供其夥同戊○○與丙○○共同製造第三級毒品所用如附表四編號1 至編號49所示之物，以及與本案無直接關連如附表五、附表六編號1 至編號2 所示之物。甲○與戊○○、丙○○於偵查及法院審判中各自就持有第三級毒品純質淨重20公克以上與共同製造第三級毒品之犯行，均為自白，始獲上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局淡水分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告甲○、戊○○、丙○○及渠等辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第66頁、第86頁反面），且於本院本院審判期日，均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

二、訊據被告甲○對於上揭持有第三級毒品合計純質淨重逾20公克以上，以及與他人共同製造第三級毒品對- 氯安非他命等犯罪事實，被告戊○○、丙○○對於上揭共同製造第三級毒品對- 氯安非他命之犯罪事實，均供承不諱（101 年度偵字第31494 號偵查卷第101 頁、第345 頁至第346 頁、第365頁至第366 頁【甲○】、第22頁、第93頁至第94頁、第144頁、第191 頁至第192 頁【戊○○】、第14頁、第87頁、第194 頁、第298 頁【丙○○】、本院卷第25頁反面至第26頁、第58頁反面至第59頁、第198 頁、第202 頁【甲○】、第85頁反面至第86頁、第198 頁、第204 頁【戊○○、丙○○】），核與渠等友人賴正穎、被告甲○之前妻乙○○之證述情節（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第30頁至第34頁、第82頁【賴正穎】、第81頁【乙○○】），大致相符；被告甲○為警查獲時所採尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法與氣相/ 液相層析質譜儀檢驗結果，呈現愷他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101 年12月17日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000號）各1 份附卷可稽（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第265 頁至第266 頁）；而扣案如附表一所示之白色晶體11包、白色細晶體1 包、微量白色粉末殘渣，經送內政部警政署刑事警察局以酸鹼測定法、拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X- 射線能譜分析法鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分（鑑定結果編號A66 、A01 、A36 ），附表二所示之黃色液體（下方有白色沈澱物）2 瓶，經鑑定結果，檢出微量第二級毒品安非他命與第三級毒品對- 氯安非他命（鑑定結果編號A55 ）；警方在新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 採得的菸蒂（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第219 頁「證物清單」編號63），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，發現與被告戊○○之DNA-STR 型別相符，此有內政部警政署刑事警察局101 年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年1 月3 日刑醫字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可憑（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第245 頁至第250 頁、第256 頁至第257 頁）；並有刑事警察局在新北市○○區○○○路000 號6樓之1 現場初步勘察報告暨現場蒐證照片99張，以及檢察官於101 年1 月15日當庭勘驗被告丙○○使用扣案手機的微信軟體與被告甲○之通聯內容之勘驗筆錄1 份在卷可佐（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第217 頁至第244 頁、第317頁至第320 頁）。此外，復有如附表三所示被告甲○夥同被告戊○○、丙○○共同製造第三級毒品所得液體與晶體，以及附表四所示被告甲○、戊○○、丙○○所有而供其等3 人製造或預備供其等3 人製造第三級毒品對- 氯安非他命所用之物扣案可憑。從而，被告甲○上揭持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上與共同製造第三級毒品、被告戊○○、丙○○共同製造第三級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查被告甲○、戊○○、丙○○行為後，刑法第50條業經總統以102 年1 月23日華總一義字第00000000000 號令修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，自同年月25日起生效施行。經比較修正前後刑法第50條之內容，就「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」部分（修正前為該條全文，修正後則為第1 項前段）並無變動，修正後之條文另於第1 項但書中，規定「⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」、「⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪」、「⑶得易服社會勞動與不得易科罰金之罪」、「⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」等4 款不予併合處罰之情形，且於第2 項規定前項但書之情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之，參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144 號、第679 號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1 項但書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，足以認定適用修正後刑法第50條之規定，較為有利於包含被告在內之受刑人。

㈡次按「上訴人等已製造完成並取得部分結晶體及白色粉末。而扣案之『愷他命』黑色溶液已含有『愷他命』成分，若再加熱重組後即會形成固態之『愷他命』，原判決因認上訴人等已製造『愷他命』既遂。至『純化』階段，僅係去其雜質使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用而已，縱上訴人等尚未完成『純化（結晶）』階段，亦應認已製造『愷他命』既遂」（最高法院97年度臺上字第2906號判決參照）。是毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪並不以「供直接施用」為犯罪構成要件，因此，是否可供直接施用並非判斷既遂、未遂之標準。查被告甲○、戊○○、丙○○於101 年11月27日起至同年月28日止所製造完成如附表二所示之黃色液體（下方有白色沈澱物）2 瓶，雖係製造第三級毒品對- 氯安非他命第一階段之成果，惟該液體已含有第三級毒品對- 氯安非他命，雖純度僅6%至7%，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可佐（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第249 頁，編號A55-1 ＆A55-2 ），尚需經「純化」與「固化」階段，始能提高純度，然揆諸上揭說明，被告3 人為警查獲時所製造完成之黃色液體（下方有白色沈澱物），既然已含有第三級毒品對- 氯安非他命之成分，仍應認渠等所為製造第三級毒品之行為，已達既遂。

㈢核被告甲○就事實欄部分，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄部分，係犯同條例第4 條第3 項之製造第三級毒品既遂罪。核被告戊○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品既遂罪。

㈣依被告戊○○於偵查中供稱：被告甲○製造第三級毒品時，會以口頭指導伊與被告丙○○，伊與被告丙○○就一邊學習、一邊幫忙，被告甲○先教導伊如何在2 樓調製原料、溶劑、操作儀器，之後，甲○就負責操作樓下廚房內之器具，伊與被告丙○○製造出來的毒品倒在大量杯，被告甲○再拿到樓下的冰箱冷凍櫃中，被告甲○有以口頭告知要將有杏仁味的原料加1400公克倒在圓形量杯裡，再把兩瓶上面貼有紅色玻璃紙的黑色玻璃瓶內的溶液倒到圓形量杯中，再把白色桶子內的酒精倒在一起，加熱器轉到刻度6 加熱，等冒泡之後再將加熱器轉到刻度4 ，之後，拿去冷凍，甲○叫伊與被告丙○○負責操作樓上燒杯的東西，被告甲○負責樓下的機台，警方查獲在冰箱冷凍庫的那一甕是由伊和被告丙○○一起做出來的，再倒入大型燒杯，由被告甲○搬到樓下冰箱冷凍庫。被告甲○教導伊製造第三級毒品的步驟中，伊不知道冷凝管如何操作，被告甲○就上樓教導伊與被告丙○○操作等語（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第93頁至第94頁、第144 頁、第191 頁至第192 頁），以及被告丙○○供稱：「我曾於現場聽指示幫忙攙扶燒杯、攪拌容器內液體及幫忙注入液體於桶子或容器內」、「101.11.27 下午我在該處（指新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 ），戊○○叫我上樓‧‧‧戊○○叫我扶著燒杯，及攪拌容器內之液體，之後叫我把攪拌容器內黃色液體倒入其他容器內」、「也有叫我從樓下倉庫搬原料到樓上給他使用」、「攪拌之前我就知道他們是在製造毒品‧‧‧戊○○叫我上樓後叫我做什麼我就照做」、「我只看過他（指被告甲○）在廚房操作器具」、「戊○○在樓上樓中樓操作器材、原料‧‧‧甲○叫我上樓去幫忙，甲○在樓下有先跟我說要倒哪些原料，什麼杏仁味的化學原料之類的，但我不知道劑量要倒多少，所以我上樓後，我就另外問戊○○劑量要倒多少，後來我就負責倒原料，戊○○操作器具。後來甲○有上樓教我跟戊○○操作冷凝管」等語（見同上偵查卷第14頁、第87頁至第88頁、第194 頁），足認本案製造第三級毒品之犯行，被告甲○不僅負責籌措資金，委託他人購買設備器具與化工原料，承租房屋供製造第三級毒品的場所，更負責指導被告戊○○與丙○○製造第三級毒品的步驟與方法，以及親自負責擺置在廚房之器具操作，而就整個犯行居於主導與關鍵的地位，然被告戊○○、丙○○既然在被告甲○的教導與指示下，分工調製原料、操作燒杯、攪拌，而一同參與製造對- 氯安非他命的製作過程，其等2 人所為，已屬製造第三級毒品之構成要件行為，均應論以共同正犯。被告戊○○之辯護人主張被告戊○○的參與行為，僅屬幫忙的性質，而僅成立幫助犯，固無足採。被告丙○○之辯護人以被告甲○並未曾教導丙○○製造第三級毒品的步驟與方法，被告丙○○的角色，係屬於打雜的角色云云，亦昧於事實，而不足採。

㈤被告甲○、戊○○、丙○○就事實欄所載之製造第三級毒品之犯行，均具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

㈥被告甲○、戊○○、丙○○因共同製造第三級毒品對- 氯安非他命而持有第三級毒品對- 氯安非他命之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈦被告甲○所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上與共同製造第三級毒品既遂等2 罪間，犯意個別，持有第三級毒品與共同製造第三級毒品之構成要件行為互異，應分論併罰。

㈧被告甲○前因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，並於99年11月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告甲○於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈨按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號、51年臺上字第599 號判例意旨參照）。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，允應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌被告之犯罪有無可憫恕之事由，即有無在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯罪情事與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查本案被告甲○於另案夥同林有哲、黃崇銘在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 製造第三級毒品案件，為警破獲後，未知悔改，竟另起爐灶再犯本案共同製造第三級毒品案件，其犯罪情狀，固無可憫恕之處。然被告戊○○、丙○○為本案共同製造第三級毒品犯行，均年紀尚輕，被告丙○○年僅19歲，尚未成年，渠等2 人均係聽從被告甲○的指示，調劑原料與操作器具，對於對- 氯安非他命之製造的完整程序與知識，不如被告甲○瞭解，考量本案製造之第三級毒品，僅完成第一階段，尚非屬可流通市面的成品，對於社會的危害，尚非鉅大，渠等2 人與居於主導地位的被告甲○相較，參與支配程度，顯較輕微，依渠等2人所為客觀犯罪情事與主觀惡性二者加以考量，均屬情輕法重，本院認縱處以毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最低刑度即5 年以上有期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告戊○○與丙○○部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

㈩被告甲○就所犯上開持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上與共同製造第三級毒品既遂等2 罪，以及被告戊○○、丙○○就所犯共同製造第三級毒品既遂，均已於偵查及審判中自白犯行，已如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應減輕其刑，且就被告戊○○、丙○○部分，遞減其刑。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決參照）。查被告甲○另案夥同林有哲、黃崇銘在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 製造第三級毒品案件，於101 年11月28日拘提被告甲○之前，檢警機關既已根據另案共犯或證人林哲有、沈玫瑛之指訴，而獲悉被告甲○此部分之犯罪行為，而被告甲○持有第三級毒品純質淨重20公克以上（如事實所載）部分，則於當日拘提被告甲○時，在其位於新北市○○區○○○路000 號9 樓之2 搜索時，獲知上情，均非因被告甲○主動供出而查獲，固均不符合自首之要件。然被告甲○於101 年11月28日為警拘提時，檢警機關均不知被告甲○另起爐灶，而夥同被告戊○○、丙○○在新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 成立製毒工廠，從事製造第三級毒品對- 氯安非他命之犯行，被告甲○對於檢警機關尚未發覺其另在新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 製造第三級毒品之犯罪前，於101 年11月28日為警拘提時，自動供出該處製毒地點，偕同警方前往該處搜索，並供出尚有共犯戊○○、丙○○參與在該處共同製造第三級毒品之犯行，此有臺灣新北地方法院檢察署102 年7 月3 日丁○○玉秋101偵21 693字第328092號函、內政部警政署刑事警察局102 年7 月4 日刑偵33字第0000000000號函、新北市政府警察局淡水分局102 年7 月22日新北警淡刑字第0000000000號函各1份在卷可參（見本院卷第163 頁至第164 頁、第195 頁），足認被告甲○對於其所犯而尚未發覺如事實欄所載之製造第三級毒品罪，於101 年11月28日為警拘提時主動向警方供出而自首，並接受法院裁判，爰就此部分，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並與前開加重部分，先加重後遞減之。公訴人雖以檢察官承辦101 年度偵字第21693 號林哲有、沈玫瑛違反毒品危害防制條例案件時，經林哲有、沈玫瑛於警詢及偵查中，具體指證被告甲○製造第三級毒品之犯行，此時警方與承辦檢察官已有相當理由認定被告甲○製造第三級毒品，可認有偵查犯罪職權之公務員已知被告製造第三級毒品犯罪事實之梗概，並有確切根據為憑，進而依法對被告甲○執行拘提，自難認被告於101 年11月28日向執行拘提之警員供承正確製毒地點，係對於檢警「未發覺之罪」自首為由，認被告甲○就所犯如事實欄部分，不符自首的要件（見本院卷第194 頁）。查被告甲○另案在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 製造第三級毒品之行為，與本案在新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 製造第三級毒品之行為，分屬不同的製造第三級毒品之犯罪行為，而為不同的犯罪事實，此觀起訴書記載被告甲○係「再次萌生製造第三級毒品」之犯意，足認公訴意旨認本案製造第三級毒品之犯罪行為，與另案在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 的製造第三級毒品犯罪行為，並非基於同一犯意所為的接續行為，而是被告甲○在另案製毒工廠於101 年8 月25日為警查獲後，才另起爐灶之犯罪行為。而另案林哲有、沈玫瑛供出被告甲○參與另案新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 的製造第三級毒品行為，只能使檢警機關有相當理由認定被告甲○涉犯另案製造第三級毒品之犯罪行為，並不足以合理懷疑或知悉被告甲○在本案新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 另有製造第三級毒品之行為，而被告甲○夥同林哲有另案在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 的製毒工廠，早於101 年8 月25日即為警破獲，被告甲○於同年11月28日為警拘提時，供出新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 ，乃不同於另案製造第三級毒品案件之犯罪地點，而非另案製造第三級毒品的「正確製毒地點」，公訴人認被告甲○供出新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 ，僅屬向拘提之警員供承正確製毒地點，容有未合，其因此認被告甲○就事實欄所載之製造第三級犯罪，不成立自首，即非可採。本院審酌被告甲○除前述構成累犯之前科紀錄外，尚有違反兒童及少年性交易防制條例案件經法院判刑之紀錄，而被告戊○○、丙○○則均無因犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表共3 份附卷可憑（見本院卷第230頁至第238 頁），足認被告甲○之素行非佳，被告戊○○、丙○○之素行尚可，被告甲○、戊○○、丙○○等3 人均有施用第三級毒品之惡習，此有被告3 人為警查獲時所採尿液，經送驗結果均呈現愷他命陽性反應之詮昕科技股份有限公司101 年12月17日濫用藥物尿液檢驗報告暨新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000號、K0000000號、K0000000號）各3 份在卷可佐（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第265 頁至第270 頁），以被告3人均有施用毒品之經驗，當知毒品對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，被告甲○、戊○○均為成年人，且被告3 人均四肢健全，具有勞動以謀生之能力，卻不思循正當管道賺取財物，卻圖謀暴利，明知毒品之危害，被告甲○除持有純質淨重20公克以上的第三級毒品愷他命外，另夥同被告戊○○、丙○○共同為製造第三級毒品之犯罪行為，足以助長毒品氾濫，而毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，以本案查扣如附表四所示各項原料與設備器具甚多，顯見規模非小，倘若順利製造完成成品而流入市面，對於社會危害非小，行為實屬可議，惟念及被告3 人於偵查及本院審理時，均已坦承犯行，堪認具有一定程度之悔意，且所為之犯罪手段，均屬和平，被告3 人共同製造第三級毒品，雖已達既遂程度，但因尚未製造出可供流通市面的毒品，致未造成損害的繼續擴大與衍生，並斟酌被告3 人之犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生危害、被告甲○、戊○○、丙○○等3 人間犯罪參與程度存有差異、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併就被告甲○持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，諭知易科罰金之折算標準。因被告甲○所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所宣告之刑屬得易科罰金之罪，而所犯製造第三級毒品罪所宣告之刑則屬不得易科罰金之罪，揆諸前揭之說明，前述2 罪合於修正後刑法第50條第1 項但書第1 款情形，爰不合併定其應執行刑，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰；至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884 號判決意旨參照）。扣案如附表一所示之白色晶體11包、白色細晶體1包、白色粉末殘渣，經送驗後，均認為含有第三級毒品愷他命成分，而均屬違禁物，已如前述，因第三級毒品愷他命與包裝之塑膠袋均難以析離，故一併視為毒品違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。至於因鑑驗而耗損的愷他命，既已滅失而不存在，自毋庸為沒收之諭知。

㈡扣案如附表二所示之黃色液體（下方有白色沈澱物），乃被告3 人共同製造第三級毒品對- 氯安非他命的初步成果，此經被告甲○供稱：扣押物品目錄表編號55的黃色液體2 瓶，乃伊與被告戊○○、丙○○遭警查獲前製造第三級毒品的最後階段，之後要使用減壓濃縮機，將液體中的強鹼抽離出來，以留下第三級毒品對- 氯安非他命等語（見本院卷第62頁），核與被告戊○○、丙○○於本院陳述情節相符（見本院卷第204 頁反面），堪認該2 瓶黃色液體乃被告3 人製造第三級毒品所得之物，而該2 瓶黃色液體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均含第二級毒品安非他命與第三級毒品對- 氯安非他命成分無訛，已如前述，而供裝放該含第二級毒品安非他命與第三級毒品對- 氯安非他命成分液體之容器，均與其上殘留之第二級毒品安非他命，無從析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之安非他命液體，既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要。

㈢扣案如附表三所示之橘紅色液體與黃色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖未檢出含任何毒品成分，然該液體與晶體，均為被告甲○所有，且係被告甲○夥同被告戊○○、丙○○共同製造第三級毒品過程所得之物，此經被告甲○供稱：扣押物品目錄表編號10的橘紅色液體1 瓶，乃第一階段製毒程序所產生的液體，而扣押物品目錄表編號12與編號61的黃色晶體，則為製毒程序中，第一階段完成後，進行乾燥後所得的結晶等語明確（見本院卷第61頁），堪認均為被告甲○犯製造第三級毒品犯罪所得之物，爰均依刑法第38條第1 項第3 款規定，併予宣告沒收。

㈣扣案如附表四編號1 至編號49所示之物，均為被告甲○所有，其中附表四編號1 至編號48所示之物，乃供製造或預備供製造第三級毒品對- 氯安非他命所需的原料、化學物品與設備器具，附表四編號49至編號50所示之SIM 卡1 張與手機1支，則係供被告甲○與共犯戊○○、丙○○聯繫使用，此據被告甲○供承在卷（見本院卷第60頁反面、第61頁反面、第203 頁），堪認扣案如附表四編號1 至編號50所示之物，均係供或預備供被告甲○犯本案製造第三級毒品所用，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。另扣案如附表四編號51至編號52所示之手機共2 支，分別係被告丙○○與戊○○所有，且分別係供被告丙○○、戊○○透過手機內的微信軟體與其他共犯聯繫使用，亦據被告丙○○與戊○○陳稱在卷（見本院卷第204 頁），堪認亦均為供本案製造第三級毒品所用，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。因依被告丙○○表示：扣案如附表四編號51所示之手機，係使用0000000000之門號，而該門號係以朋友名義申辦等語（見本院卷第132 頁反面），尚難認該手機內的SIM 卡屬被告丙○○所有，此外，亦無任何證據顯示附表四編號49、編號52所示之2 支手機內的SIM 卡，分屬被告甲○與戊○○所有，爰僅就附表四編號49、編號51至編號52所示之手機3 支，併予宣告沒收，不就該3 支手機所搭配使用的SIM 卡，併予宣告沒收，附此敘明。

㈤扣案如附表五編號1 至編號2 、編號5 所示之吸食器、電腦主機、隨身碟，雖均為被告甲○所有，此經被告甲○自承在卷，但附表五編號1 所示之吸食器，客觀上顯係供被告甲○或他人施用毒品所用，而與被告甲○所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上與共同製造第三級毒品之犯行，不具直接關連，而前開扣案的電腦主機、隨身碟，被告甲○陳稱：電腦主機與隨身碟均與本案製造第三級毒品無關，電腦主機係供上網，或連結錄放影機充作電視使用，主要作為娛樂使用，而隨身碟內均係儲存音樂檔案等語（見本院卷第60頁反面、第62頁反面），客觀復無任何證據顯示該等物品與本案製造第三級毒品具有直接關連，依法均不得於本案中併予宣告沒收。至於附表五編號3 至編號4 所示之菸蒂、吸管，均係警方基於蒐證之目的，在現場所採集之物，以供相關單位進行鑑定或檢驗，雖然鑑定或檢驗結果可充作認定被告3 人涉犯本案共同製造第三級毒品犯罪事實之積極證據，但因菸蒂與吸管既非違禁物，亦非供製造或預備供製造第三級毒品所用之物，更非因製造第三級毒品所得之物，依法均不得宣告沒收，亦此敘明。

㈥扣案如附表六所示之黃色粉末1 包、不明液體28瓶、白色晶體1 包，雖經送驗結果，均含有第二、三級毒品成分。然依被告甲○於本院102 年4 月2 日準備程序中供稱：「物品目錄表編號6 的黃色粉末，不是我們製造出來的。是在101 年11月中旬，一個綽號『凱凱』的成年男子到我位於新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 的住處，拿給我的，因為他知道我有乾燥機，所以請我幫他烘乾，至於烘乾之後如何處理，當時還沒有講到」、「物品目錄表編號11的不明液體28瓶，不是我們製造出來的毒品，是一位綽號『猴哥』的成年男子，於101 年10月的時候，拿到我新北市○○區○○○路000 號6 樓之1 的住處給我的，說是神仙水，裡面的成分有對- 氯安非他命，請我試喝，也建議我製造出來的時候可以用這種方式，因為是來路不明的東西，我就放在冰箱，沒有喝」等語（見本院卷第60頁反面至第61頁），足認附表六編號1 至編號2 所示之黃色粉末與不明液體，並非被告甲○夥同被告戊○○、丙○○共同製造第三級毒品所得之物，而與本案製造第三級毒品犯罪無關，且因其持有上開黃色粉末與不明液體的來源、時間與地點，復均與其購入而持有如附表一所示之第三級毒品愷他命，俱不相同，自非本案起訴所指「持有第三級毒品純質淨重20公克以上」中的第三級毒品，致與事實欄與事實欄所載之犯罪行為，均無關連，而不得於本案中併予宣告沒收。雖被告甲○於本院102 年7 月24日審判期日改稱：附表六編號1 所示之黃色粉末，是另案在新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之8 製造完成的第三級毒品等語（見本院卷第202 頁），縱係屬實，仍無礙該黃色粉末與本案被告甲○持有第三級毒品純質淨重20公克以上與事實欄所載共同製造第三級毒品犯行，並無關連的認定。另扣案如附表六編號3 所示之第三級毒品愷他命1 包，係被告戊○○所有，且係供被告戊○○吸食之用，已據被告戊○○陳稱在卷（見101 年度偵字第31494 號偵查卷第21頁、第23頁），由此足認該扣案之第三級毒品愷他命1 包，不僅與被告甲○持有第三級毒品純質淨重20公克以上，並不相關，亦與被告3 人共同製造第三級毒品之犯行，亦無關連，依法亦不得於本案中併予宣告沒收。

㈦另本院卷第66頁之臺灣新北地方檢察署扣押物品清單記載被告戊○○所持有而為警查扣的手機，除附表四編號52所示之白色智慧型手機1 支外，尚有一支SAMSUNG 廠牌的黑色手機1 支，然依被告戊○○於本院審理時陳稱：伊僅有1 支手機為警查扣，且是白色三星廠牌的手機等語（見本院卷第204頁），致使本院無從認定該扣案之SAMSUNG 廠牌之黑色手機為被告戊○○所有，且係被告戊○○或其他共犯供本案製造第三級毒品所用之聯絡工具，依法自不得於本案中併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第5 項、第4 條第3 項、第17條第2 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第62條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第41條第1 項前段，102 年1 月23日修正後第50條，判決如主文。

本案經檢察官黃祿芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。附表一：應依刑法第38條第1項第1款沒收之物┌──┬────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│ 備 註 │├──┼────┼──┼─────────────────────┤│ 1 │白色晶體│11包│⑴101 年11月28日16時許，在甲○位於新北市三││ │ │ │ 重區中央南路115 號9 樓之2 住處扣得。 ││ │ │ │⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A66 ）││ │ │ │ ，確為第三級毒品愷他命無訛，純度約97% ，││ │ │ │ 驗前總純質淨重約54.02 公克（101 年度偵字││ │ │ │ 第31494 號偵查卷第259 頁之毒品鑑定書）。│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│ 2 │白色細晶│1 包│⑴101 年11月28日20時20分許許，在甲○位於新││ │體 │ │ 北市○○區○○○路000 號6 樓之1 住處扣得││ │ │ │ （扣押物品目錄表編號1 ）。 ││ │ │ │⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A01 ）││ │ │ │ ，確為第三級毒品愷他命無訛，純度約98% ，││ │ │ │ 驗前總純質淨重約0.28公克（101 年度偵字第││ │ │ │ 31494 號偵查卷第246 頁之毒品鑑定書）。 │├──┼────┼──┼─────────────────────┤│ 3 │白色粉末│粉末│⑴101 年11月28日20時20分許許，在甲○位於新││ │ │殘渣│ 北市○○區○○○路000 號6 樓之1 住處扣得││ │ │ │ （扣押物品目錄表編號36）。 ││ │ │ │⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A36 ）││ │ │ │ ，確為第三級毒品愷他命無訛，無法有效秤重││ │ │ │ （101 年度偵字第31494 號偵查卷第248 頁之││ │ │ │ 毒品鑑定書）。 │└──┴────┴──┴─────────────────────┘