臺灣新北地方法院103年度聲字第5287號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲字第5287號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

徐偉彬

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第293 號），於裁判確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103 年度執聲字第3124號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人徐偉彬所犯前案數罪，曾經本院分別以101 年度聲字第5727號刑事裁定定應執行有期徒刑5 年2月（業於民國102 年3 月4 日執行完畢，下稱前案應執行刑）及以97年度訴字第4147號刑事判決定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，且前揭應執行刑接續執行，受刑人於102 年6 月18日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，本應於103 年11月17日保護管束期滿，然受刑人於上開假釋期間內，故意更犯本件施用毒品案件（偵查案號：102 年度毒偵字第7443號、第7581號【聲請意旨漏載】，本院審理案號：103 年度訴字第293 號），又該施用毒品犯行之犯罪時間為102 年8月8 日、同年11月4 日，均係前案應執行刑執行期滿後之假釋期間所犯，依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議，受刑人本件所犯數罪，自屬於5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，而與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，惟原審漏未論以累犯，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第48條前段規定，聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（參最高法院103 年第1 次刑事庭會議決議內容）。

三、經查：

㈠受刑人徐偉彬①因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1306號刑事判決判處有期徒刑9 月確定，同法院復以96年度聲減字第7285號刑事裁定減刑為有期徒刑4 月15日確定；②因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第1461號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，同法院復以96年度聲減字第7285號刑事裁定減刑為有期徒刑6 月確定；③因竊盜等案件，經本院以96年度易字第1133號刑事判決判處有期徒刑4 月、6 月、2 月，減刑為有期徒刑2 月、3 月、1月，應執行有期徒刑5 月，經提起上訴後復撤回上訴而告確定；④因施用毒品案件，經本院以96年度訴更字第15號刑事判決判處有期徒刑1 年、1 年，減刑為有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月，經提起上訴後復由臺灣高等法院以97年度上訴字第2569號刑事判決駁回上訴，其中施用第二級毒品部分先行確定，而施用第一級毒品部分再經提起上訴後，由最高法院以97年度台上字第4371號刑事判決駁回上訴確定；⑤因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1134號刑事判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5 月確定；⑥因竊盜案件，經本院以95年度簡字第7787號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，經提起上訴後復由本院以96年度簡上字第319號刑事判決駁回上訴確定，再經本院以101 年度聲字第4891號刑事裁定更定其刑為有期徒刑4 月，減刑為有期徒刑2 月確定；⑦因行使偽造私文書案件，經本院以96年度簡字第8312號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，減刑為有期徒刑3 月確定；⑧因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第977 號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，本院復以96年度聲減字第3148號刑事裁定減刑為有期徒刑6 月確定；⑨因竊盜案件，經本院以96年度易字第438 號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，本院復以96年度聲減字第7285號刑事裁定減刑為有期徒刑3 月確定；⑩因竊盜案件，經本院以96年度易字第1284號刑事判決判處有期徒刑8 月，減刑為有期徒刑4 月確定；⑪因偽造文書等案件，經本院以98年度訴字第645 號刑事判決判處有期徒刑1 年7 月、4 月，前開有期徒刑4 月部分減刑為有期徒刑2 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定，上開①至⑪所示案件，另由本院以101 年度聲字第5727號刑事裁定應執行有期徒刑5 年2 月（即前案應執行刑，檢察官執行指揮書記載執行期間為「97年1 月5 日至102 年3 月4 日」）確定；⑫再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4147號刑事判決判處有期徒刑10月、10月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定（檢察官執行指揮書記載執行期間為「102 年3 月5 日至104 年1 月4 日」），前揭有期徒刑5 年2 月、1 年10月之應執行刑接續執行，於102 年6 月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，惟其於假釋期間故意更犯罪，而經撤銷假釋，尚有殘刑1 年4 月又30日，於103 年4 月28日再入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署執行案件資料表各1 份附卷可稽，足堪認定。是依受刑人前開刑事案件執行紀錄等事證可知，其經檢察官就各該應執行刑簽發執行指揮書先後接續執行，歷經前案應執行刑執行完畢之「102 年3 月4 日」後，因符合最低執行期間之門檻及相關假釋規定，而於「102 年6 月18日」假釋出監，雖因假釋經撤銷，留有殘刑1 年4 月又30日而須入監執行，惟前案應執行刑既於假釋出監前執行完畢，揆諸前開說明及決議意旨，受刑人最近一次有期徒刑執行完畢日期應為「102 年3 月4 日」，至為明瞭。

㈡又受刑人於「102 年8 月8 日凌晨4 時許」、「同年11月4日下午3 時許」、「同年11月4 日下午3 時許施用甲基安非他命後不久」，分別再犯施用第一、二級毒品罪，而經本院以103 年度訴字第293 號刑事判決（下稱原確定判決）各判處有期徒刑8 月、8 月、1 年，應執行有期徒刑2 年，經提起上訴後復因上訴不合法律上之程式，由臺灣高等法院以103 年度上訴字第1652號刑事判決駁回上訴而確定等情，有各該刑事判決、被告前案紀錄表各1 份在卷足按，同堪認定。受刑人本件各次施用毒品之犯罪日期，既均於「102 年3 月4 日」即前案應執行刑執行完畢之後，更為前案應執行刑執行完畢後5 年以內，故意再犯原確定判決所示有期徒刑以上之各罪，自皆與刑法累犯之要件相符，同應論以累犯，要無疑義。原確定判決就主刑部分漏未論以累犯，亦未依法加重其刑，於法自有未合。從而，聲請人以原確定判決確定後發覺為累犯，而於刑之執行完畢前，向最後事實審即本院聲請更定其刑，核屬有據，爰更定其刑如主文所示。

四、末按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至2 分之1 為聲請之範圍。而確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（參最高法院79年台非字第146 號判例意旨）。職是，原確定判決主文欄記載之從刑（沒收）部分，並非本件聲請更定其刑之範疇，自無須併予宣告，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1 項，裁定如主文。