臺灣新北地方法院年度訴字第526號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103 年度訴字第526號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊益山

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第161 號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：

主文

事實

一、楊益山前㈠於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第884 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，乃於88年3 月3 日觀察勒戒執行完畢而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以88年度偵字第4025號為不起訴處分確定；㈡又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第1565號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以97年度毒聲字第509 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年12月29日停止戒治出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定；㈢復於上開強制戒治執行完畢後5 年以內之99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1003、1004號判決判處有期徒刑2 月、6 月、6 月、1 年，應執行有期徒刑1年10月確定；㈣又於100 年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度訴字第91號判決判處有期徒刑7 月、7 月、4 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；㈤再於100 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度訴字第369 號判決判處有期徒刑10月確定（以上於本件不構成累犯，理由詳下述）。

二、詎其猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月30日晚間8時許，在停靠宜蘭蘇澳港之某漁船內，將海洛因及甲基安非他命摻在一起置入玻璃球內，並用火燒烤該只玻璃球（未扣案），再以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因楊益山係毒品調驗人口，經警通知於102 年10月31日晚間9 時20分許前往宜蘭縣政府警察局蘇澳分局，並經採集其尿液送鑑驗後，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文。查本件被告之戶籍地係在新北市○○區○○○路○段0 巷0 號2 樓，屬本院管轄範圍，揆諸上揭說明，本院對於本案自有管轄權。

二、本案被告楊益山所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

三、上揭犯罪事實，業據被告楊益山於本院審理時坦承不諱，而其於102 年10月31日晚間9 時20分許經警採集之尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心囑託鑑定結果，確呈嗎啡（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為本院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知）、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有該檢驗中心102 年11月6 日慈大藥字第000000000 號函檢附之檢驗總表及宜蘭縣政府警察局蘇澳分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 紙附卷可稽（見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局刑案偵查卷第4 至6 頁）。綜上，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

四、另被告有事實欄所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因多次施用第一、二級毒品毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

五、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告楊益山所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於102 年10月30日晚間8 時許，以同一點火燒烤吸食煙霧行為違犯前揭施用第一級、第二級毒品罪名，業據被告於本院準備程序時供明無訛，且經遍查全卷，尚無足證被告所述與事實不符之積極證據資料，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之認定；被告一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項及同條第2 項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；檢察官起訴意旨認被告施用第一級毒品與第二級毒品之行為之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。再按刑法第47條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢（最高法院100 年度台非字第332 號判決要旨參照）。查被告先前：

㈠違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於99年9月30日以99年度審訴字第1003、1004號協商宣示判決筆錄判處有期徒刑2 月、6 月、6 月、1 年，應執行有期徒刑1 年10月，因不得上訴而於同日確定（該案犯罪時間為98年12月23日、同年月25日、99年1 月3 日二次）。

㈡再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於100 年7 月14日以100 年度訴字第91號判處有期徒刑7 月、7 月、4 月，應執行有期徒刑1 年4 月，於100 年8 月1 日確定（該案犯罪時間為99年9 月3 日《下稱甲罪》、99年10月23日《下稱乙罪》、99年10月25日《下稱丙罪》）。

㈢又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於100 年9 月20日以100 年度訴字第369 號判處有期徒刑10月，於100 年10月11日確定（該案犯罪時間為100 年5 月11日）。而前揭㈠案自100 年5 月12日起入監執行，於102 年3 月7 日執行完畢（扣除羈押日數4 日），再接續執行㈡、㈢2 案，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度聲字第776 號裁定應執行有期徒刑2 年確定之刑期，受刑人嗣於102 年6 月28日假釋出監並付保護管束（本應付保護管束結束日期：104 年1 月24日），然假釋期間故意再犯本案之罪，依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議，單就㈠案部分原應認於102 年3月7 日執行完畢即已先行執行完畢。惟按數罪定其應執行之刑者，以其裁判確定為前提，而被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定情形下，所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以首先判刑確定之日為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；是以，本院審核受刑人前開㈠案所示判決確定日（即99年9 月30日）前，犯如前述㈠案之罪及㈡案中之甲罪；又於㈡案中乙罪及丙罪判決確定日（即100 年8 月1 日）前，犯如上開㈡案之乙罪、丙罪及㈢案之罪，應就㈠案之罪及㈡案中之甲罪合併定應執行刑，另就㈡案之乙罪、丙罪及㈢案之罪合併定應執行刑，然卻誤以㈡、㈢2 案之罪合併定應執行刑。揆諸前揭說明，則此部分本應予以確認㈠案之罪有無因得與㈡案之甲罪合併定應執行刑而再度成為尚未執行完畢之情形；亦即，受刑人所涉㈠案之判決確定日期為99年9 月30日，而其所涉㈡案甲罪之犯罪日期則為99年9 月3 日，則依刑法第50條之規定及最高法院96年度台非字第329 號、97年度台非字第266 號所揭櫫「各罪應在最先判決確定日期之前所犯」之裁定應執行刑原則，該等案件（即㈠案及㈡案中之甲罪）本屬得合併定應執行刑者，並將因而使㈠案之罪重新成為尚未執行完畢之情形，蓋甲罪之宣告刑度為有期徒刑7 月，而㈠案之罪執行完畢之日期（102 年3 月7 日）距被告假釋之日期（102 年6 月28日）尚不足4 月，是以無從排除日後檢察官再以㈠案及㈡案中之甲罪合於定應執行刑之要件而向法院聲請裁定其應執行之刑之可能性，以致㈠案之罪均尚未執行完畢，從而本案暫不論以累犯。爰審酌被告前已有因施用第一、二級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，同時施用第一、二級毒品之犯罪情節較重，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至於被告施用甲基安非他命、海洛因所使用之玻璃球並未扣案，此又非違禁物，故不併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。