臺灣新北地方法院103年度訴字第488號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第488號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

范光傑

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第3415號），本院判決如下：

主文

事實

一、范光傑㈠前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第777 號判處有期徒刑4 月確定，甫於民國99年1 月16日縮刑期滿執行完畢；㈡又因行使偽造公文書（共3 罪）、偽造公印、偽造特種文書等案件，經同法院以98年度訴字第354 號分別判處有期徒刑1 年8 月、1 年4 月、1 年5 月、6 月、4 月，提出上訴後，行使偽造公文書3 罪因撤回上訴而確定，偽造公印、偽造特種文書罪則經臺灣高等法院以98年度上訴字第4499號撤銷改判處有期徒刑6 月、4 月，並經最高法院以99年度台上字第4746號駁回上訴確定，上開5罪嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第3565號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，於101 年4 月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於102 年7 月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案均構成累犯紀錄）。竟仍不知悔改，其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於103 年1月17日上午9 時許，在不知情之鄭麗君位於新北市○○區○○○路00號10樓之10住處，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿彬」之成年男子之託，代為保管具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、具有殺傷力之非制式子彈1 顆（口徑為8.3 ±0.5mm ）及不具殺傷力之非制式子彈2 顆（口徑均為8.3 ±0.5mm ），其後即將上開槍彈藏放在上址床上，並以棉被或毛巾之類物品覆蓋部分槍體。嗣員警接獲線報表示該處有施用毒品人口，於103 年1 月18日晚間8 時20分許，前往上址查緝，經鄭麗君、范光傑同意搜索後，當場扣得上開改造手槍1 枝、非制式子彈3 顆（均已因鑑定用罄），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。四、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見解，增訂本條第2 項。」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘其自願放棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有證明力明顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據能力（臺灣高等法院暨所屬法院96、102 年法律座談會均同此見解）。本判決後述所引之證人鄭麗君於警詢及偵查中、證人游金財於警詢時之證述，為被告范光傑以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均表示無意見而不予爭執（見本院卷第51頁背面）；而所引之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，則為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時亦均表示同意有證據能力（見本院卷第33頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159 條之5 規定，上揭證據資料自均有證據能力。

二、又依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局103 年1 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年4 月2 日刑鑑字第0000000000號函覆鑑定結果，雖係由新北市政府警察局新莊分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，亦均有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照) 。

三、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案後述引用之扣案物及現場照片4 張、扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈3 顆，性質上屬於物證，除經本院依法提示辯論外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第32頁、第53頁），核與證人鄭麗君於警詢及偵查中、證人游金財於警詢時證述情節相符（見偵查卷第22頁至第23頁背面、第27頁至第28頁背面、第55頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物及現場照片4 張在卷可稽（見偵查卷第7 頁至第10頁、第39頁至第40頁），暨上開改造手槍1 枝及非制式子彈3 顆扣案可證。而上開改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.3 ±0.5mm 金屬彈頭而成，其中1 顆試射，可擊發，具殺傷力；其餘2 顆，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，另1 顆無法擊發，均認不具殺傷力。」等語，有該局103 年1 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年4 月2 日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見偵查卷第71頁至第72頁背面、第93頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪（寄藏具殺傷力之非制式子彈1 顆部分）。被告因寄藏改造手槍、子彈而持有該改造手槍、子彈之低度行為，各為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一寄藏行為同時涉犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

三、關於本案是否符合自首一節，被告辯稱：當天警察進門時，是先看到地上的毒品，伊有用比的，示意警察那邊還有東西，伊忘記是跟哪個警察說的，後來就看到員警林勇瑋走到床邊，掀開棉被看到槍枝，槍枝跟紙袋都在棉被下，但伊不確定槍枝有無裝在紙袋裡面，伊當時有跟警察說槍枝是朋友寄放在伊這邊的云云（見本院卷第32頁背面至第33頁、第51頁）；辯護人則為被告辯護稱：本案警方前往上址查緝前，並未掌握該處有任何涉犯槍砲案件之線索，員警抵達該處後，現場除被告外，尚有鄭麗君、游金財在場，故警方尚未掌握相當證據足以懷疑該槍彈為被告所有，而被告雖係經警方詢問後始坦承槍彈為友人寄放，但員警所為詢問，僅係依序詢問在場之人，並非已合理懷疑被告為槍彈持有人，故被告仍符合自首云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；且此項對犯人之嫌疑，祇須對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院72年台上字第641 號判例、103 年度台上字第2387號判決意旨可資參照）。經查，證人即承辦員警林勇瑋於本院審理時具結證稱：警方當天是因為接獲線報表示有人在上址吸食毒品，前往查緝，是大樓管理員開電梯讓警方上樓，到新北市○○區○○○路00號10樓之10後敲門，由鄭麗君開門，警方告訴鄭麗君有人檢舉該處有違法情事，警方要進來看一下，之後鄭麗君就讓警方進去，並簽立自願受搜索同意書，警方一進門就看到地上都是毒品，被告當時人在床上，應該是在警方一進門時就起來，本案是由伊發現床上有用棉被還是毛巾蓋住的槍枝，因為並沒有完全蓋住，不用翻用、目視就可以看到，是伊覺得該處有東西，去把棉被或毛巾掀開後發現槍枝，但槍枝並沒有用紙袋裝著，在掀開棉被或毛巾前，被告並沒有跟伊或伊同事說那邊還有東西，也沒有比任何動作或提示警方要去翻找上開槍枝，當時現場有3 人，槍枝就在被告旁邊，最靠近被告，伊直覺反應就是問被告槍枝是誰的，被告說是他朋友的，當場被告一直強調槍枝不是他的，說要聯絡他的朋友來，警方也有等被告聯絡他朋友，但一直聯絡不到，伊沒有印象被告有說過該槍枝是因他朋友欠債押在他這邊、朋友寄放在他這邊的話，後來警方就以被告涉嫌違反槍砲案件，將被告帶回分局，過程中被告還是一直強調槍枝不是他的，本案是由另1 名同事為被告製作警詢筆錄，到移送前伊才看到被告筆錄，在看筆錄之前，伊並不知道槍枝是「阿彬」向被告借錢而抵押的等語（見本院卷第47頁背面至第51頁），其與被告並不相識，僅因執行職務而偶然與被告接觸，衡情應無設詞故為不利於被告之陳述，而自陷偽證嚴厲罪責追訴風險之必要，所言當具相當之可信性。則被告前揭所辯：伊曾用比的示意員警槍枝所在，及在查獲現場告知員警槍枝為朋友寄放在伊這邊云云，顯與事實不符。復由證人林勇瑋上開證詞及被告警詢筆錄，可知本案槍彈係由員警林勇瑋主動發現，在此之前，被告並未以言語或動作示意員警該槍彈所在之處，之後員警在查獲現場詢問該槍彈為何人所有，被告亦僅回以該槍彈為友人所有，完全未提及其受託寄藏該槍彈之事，直至103 年1 月19日上午10時25分許第2 次製作警詢筆錄時，始向員警吐露該槍彈為「阿彬」因借款抵押在伊這邊。依上各情，堪認本案員警之所以會在查獲現場詢問被告槍彈為何人所有，應係綜合該槍彈在被告所在之床上發現、該槍彈在被告旁邊、現場3 人中離被告最近等節判斷後，始為此提問，此時員警對於被告為持有、寄藏槍彈之犯罪嫌疑人，已有合理懷疑；退步言，縱認此時員警甫發現本案槍彈，未及思考相關事證，僅係單純依序詢問在場人，亦即，員警對於被告是否涉案乙事尚未有合理懷疑，但被告在查獲現場向員警表明該槍彈為友人所有，且員警釐清該槍彈與在場人鄭麗君、游金財均無關連，並蒐集相關事證後，以員警偵辦刑事案件之經驗，應已合理懷疑被告為寄藏槍彈之犯罪嫌疑人，此由員警以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，將被告帶回新北市政府警察局新莊分局偵查隊製作警詢筆錄一情，亦可佐證員警此時已將被告列為犯罪偵查對象。是以，本案員警在查獲現場，既已發覺本案犯罪事實及犯罪嫌疑人，其後被告始在偵查隊製作警詢筆錄時供出其受託寄藏槍彈之犯行，揆諸前揭規定及說明，自不符合刑法第62條所定之自首要件。被告及辯護人前揭所辯，均非可採。

四、爰審酌被告未經許可寄藏上開改造手槍及子彈，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其寄藏槍彈之數量、寄藏期間短暫，暨其五專畢業之智識程度、擔任通訊行之合夥人且尚有父母需扶養之生活狀況、品行，暨其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，認檢察官具體求刑3 年6 月，稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

五、扣案具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）為違禁物，不問屬於被告與否，均應刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案具殺傷力之非制式子彈1 顆（口徑為8.3 ±0.5mm ），於鑑驗試射擊發，已不具違禁物之性質；而其餘扣案之非制式子彈2 顆（口徑均為8.3 ±0.5mm ），其中1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，另1顆則無法擊發，均不具殺傷力，而非屬違禁物，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。