臺灣新北地方法院104年度審訴字第716號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第716號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳啟賢

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第8033號、第104 年度偵字第9563號），本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、陳啟賢前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1893號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官，於87年12月7日以87年度偵字第18335、21955及於87年12月9 日以87年度偵字第24617號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4669號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第6290號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以90年度毒聲字第1725裁定停止戒治，於90年6 月1 日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣經本院以90年度毒聲字第3859號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於91年7 月3 日期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以90年度易字第70號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以90年度上易字第1543號判決駁回上訴確定，於92年5 月3 日期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。（一）另於93年間因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1421號判決判處有期徒刑3 年，上訴後，經最高法院以97年度台上字第252 號判決駁回上訴確定。（二）復於同年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3988號判決判處有期徒刑1 年4 月、1 年2 月，應執行有期徒刑2 年4 月確定。（三）又於94年間因偽造文書案件，經本院以94年度訴字第749 號判決判處有期徒刑6 月確定。（四）同年間因持有毒品案件，經臺灣高等法院以97年度重上更三字第189 號判決判處有期徒刑3 年6 月、4 月確定。（五）再於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1774號判決判處有期徒刑1 年6月、1 年4 月，應執行有期徒刑2 年8 月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3432號、最高法院以95年度台上字第6968號判決均駁回上訴確定。上開（二）、（三）及（五）所示之罪刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第4640號裁定各減為有期徒刑8 月、7 月、3 月、9 月及8 月，（二）、（三）部分定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲應執行刑），（五）部分定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙應執行刑）。（四）所示之罪刑4 月部分，經本院以97年度聲減字第711 號裁定減為有期徒刑2 月確定、3 年6 月部分則經臺灣高等法院以98年度聲減字第278 號裁定減為有期徒刑1 年9 月確定。上開（一）所示之罪刑3 年、甲應執行刑、乙應執行刑及（五）經減刑所示之罪刑2 月部分先經接續執行（95年5 月2 日起算，100 年12月16日期滿）。（一）、（二）及（四）所示之罪刑，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第3190號定應執行刑有期徒刑3 年2 月確定，因其先前執行之日數已逾後所定之應執行刑而無須執行，應以前揭裁定確定日即99年12月9 日視為已執行完畢（詳後述）。

二、詎猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月13日凌晨1 時20分許，在停放於新北市三峽區復興路恩主公醫院旁之某自用小客車內，以將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球，點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命時，嗣因不適應此施用方式，遂從該玻璃球內取出海洛因，並將海洛因摻入2 支香菸後，點燃吸食之。嗣因另案遭通緝，而於同日凌晨1 時50分許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○街000 號前為警拘捕到案，並扣得前揭摻有海洛因之香菸2 支，並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經桃園縣（現改制為桃園市，下同）政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告陳啟賢所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（尿液編號：103偵-1089 ：毒品編號：D103偵-1089 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司103 年9 月1 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：103 偵-1089 ）各1 份在卷可憑。又扣案之香菸2 支，均檢出海洛因成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司103 年8 月29日濫用藥物檢驗報告2 份（檢體編號分別為：D103偵-108 9、D103偵-1090 ）在卷可參，且有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及蒐證照片2 張可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科行

（一）按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，曾經裁定送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距其觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

（二）次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告持有第

一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按行為人基於單一意思決定，而實施一個自然意義上之所為，應評價為刑法意義之一行為。查被告將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球，點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，因不適應此混合施用方式，遂將玻璃球內原已點火燒烤施用之海洛因取出，並摻入2支香菸後繼續吸食施用海洛因，亦即將同一份海洛因以置入玻璃球及摻入香菸方式施用，自屬在相同意思決定下作成之一行為，其上開犯行，顯係基於同時施用第一、二級毒品之意思決定而為之，是被告係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨認被告持有摻有海洛因之香菸2 支而犯持有第一級毒品罪與所犯施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理時既供述係將已置於玻璃球內燒烤吸食之海洛因取出，再摻入香菸內施用，且扣案之香菸2 支確有經點燃吸食之痕跡，此有扣案香菸照片1 張及上開臺灣檢驗科技股份有限公司103 年8 月29日濫用藥物檢驗報告2 份在卷可佐，足認被告所述堪以採信，是其持有第一級毒品之低度行為應為所施用之高度行為所吸收，尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。

（三）按定執行刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院103 年度台非字第345 號判決理由參照），準此，定執行刑裁定確定刑期之執行完畢日，於無庸執行殘刑或執行之日數已逾後所定之應執行刑而無須執行時，應以定執行刑裁定確定日為執行完畢日。查被告於95年5 月2日入監執行，原應於100 年12月16日期滿，惟經臺灣高等法院以99年度聲字第3190號裁定合併定應執行刑3 年2 月後，因其先前執行之日數已逾後所定之應執行刑而無須執行，雖經執行檢察官於100 年1 月26日簽結，惟依前述最高法院判決見解，應以該裁定確定日即99年12月9 日視為已執行完畢，故被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（四）爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其高中肄業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟勉持（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第3152號卷第6 頁），且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之香菸2 支（均使用6ML 甲醇浸泡鑑驗），均摻有第一級毒品海洛因，且經以甲醇浸泡方式鑑驗後，香菸上仍會摻殘若干毒品無法析離，應一體視為毒品部分，是除因鑑定用罄而滅失之部分外，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1 第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。