臺灣新北地方法院104年度審訴字第2089號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 104年度審訴字第2089號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張志盛

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第6607號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、張志盛前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5613號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在88年10月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第452 號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第1286號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第4416號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第7562號裁定停止戒治出所併付保護管束，於90年6 月26日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，該案刑事責任部分，經臺灣桃園地方法院以89年度易字第1656號判決判處有期徒刑8 月確定（已執畢，惟於本案未構成累犯）。

㈠另於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2934號判決判處有期徒刑1 年1 月確定（下稱甲案，刑期起算日期為99年7 月10日，指揮書執畢日期為100 年8 月9 日，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈡再於99年間，因搶奪、竊盜等案件，經本院以99年度訴字第1948號判決判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定。

㈢又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1928號判決判處有期徒刑10月確定。㈣復於99年間，因搶奪、竊盜等案件，經本院以99年度訴字第2620號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。㈤另於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2178號判決判處有期徒刑11月確定。㈥又於99年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第2876號判決判處有期徒刑8月確定。㈦又於99年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審簡字第74號判決判處有期徒刑5 月確定。㈧另於於100 年間，因竊盜案件，經同法院以100 年度審易字第2326號判決判處有期徒刑9 月確定。而上開㈡至㈧之數罪刑，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第753 號裁定更定應執行刑有期徒刑5 年確定（下稱乙案），於104 年3 月10日假釋出監併付保護管束，原預計於105 年6 月22日保護管束期滿。

二、詎張志盛猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月2 日上午9 時許，在其位於新北市○○區○○○街00○0 號住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日下午3時10分許，在桃園市平鎮區○○路0 段000 巷0 號前，因形跡可疑為警盤查，其遂於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，自首上開犯行，復同意採集尿液送驗而接受裁判，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告張志盛所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實欄二所載犯罪事實，業經被告於本院準備程序、審理時坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表（代碼編號：104F-346號）、台灣檢驗科技股份有限公司於104 年7 月20日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：104F-346號）各1 份附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第3105號卷第28頁、第57頁）。再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第9390 2號、96年6 月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二所載犯罪事實相符，應堪採信。

㈡查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。查被告於本院準備程序中供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命混合後摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本案犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。

㈢再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，本件被告前經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月14日執行完畢釋放出所，復於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經法院以上開裁定送觀察勒戒、強制戒治及判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒處分執行完畢已逾5 年，仍應由本院依法論罪科刑。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。又被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因代謝物之陽性反應，然被告於本院時供稱：伊係將海洛因與甲基安非他命混合後摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式，同時施用之等語（見本院卷104 年12月16日準備程序筆錄第2 頁）。而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。

㈡又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例) ，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議可資參照。經查，甲案、乙案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於104 年3 月10日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於100 年8 月9 日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本案自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字487 號判決可資參照）。查本案被告為警盤查時，雖查悉被告具毒品前科素行及扣得被告所有之注射針筒1 支，惟被告供稱：該注射針筒與本案犯行無直接關連性，是員警當場無查獲被告涉犯本案犯行之證據，尚乏確切之根據對被告涉犯本案犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時，經警方追問後主動向警方坦承有本案之犯罪事實，此有被告警詢筆錄在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第3105號卷第10頁及同頁背面），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述本案犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，即合於自首之要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案同時施用兩種毒品之犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案注射針筒1 支，雖係被告所有，惟與本案犯行無直接關係，業經被告供述在卷，卷內亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，自無從於本案中宣告沒收；另扣案吸食器1 組、甲基安非他命1 包（毛重1.17公克），均屬他案被告彭建和所有，皆非被告所有，亦與本案犯行無直接關係，為他案被告彭建和所涉刑責之重要證物，自不宜於本案中宣告沒收或沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。