臺灣新北地方法院104年度審訴字第305號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第305號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃日山

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第154 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、黃日山前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第384 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3 月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2400號為不起訴處分確定。㈠復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第861 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第2254號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第704 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年6 月29日停止戒治釋放出所，並於90年12月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，該案刑事責任部分，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第6 號判決處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定。㈡又於91年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度士簡字第212 號判決判處有期徒刑4 月確定，併與上開有期徒刑10月部分接續執行，於93年2 月23日縮刑期滿執行完畢（於本案未構成累犯）。㈢另於93年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第442 號判決判處有期徒刑6 月確定。㈣再於94年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第664 號判決處有期徒刑10月確定。㈤復於94年間，因竊盜案件，經同法院以95年度易字第826 號判決判處有期徒刑10月確定，上開㈣、㈤之罪刑，經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1696號裁定減刑並更定應執行有期徒刑9 月確定，併與上開有期徒刑6 月確定部分接續執行，於96年8 月31日縮刑期滿執行完畢（於本案未構成累犯）。㈥復於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第2749號判決判處有期徒刑4 月確定。㈦又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97 年度審訴字第149號判決判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5911號判決駁回上訴而確定。㈧再於97年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第509 號判決處有期徒刑8 月確定，上開㈥、㈦、㈧之數罪刑，經臺灣士林地方法院以98 年度聲字第389 號裁定更定應執行有期徒刑1 年7月確定（下稱甲案，刑期起算日98年9 月24日，指揮書執畢日期99年12月23日，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈨復於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第3435號判決判處有期徒刑6 月確定。㈩又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第364 號判決判處有期徒刑11月確定。再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1412號判決判處有期徒刑8 月確定，上開㈨、㈩、之數罪刑，經本院以99年度聲字第4356號裁定更定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案，刑期起算日99年12月24日，指揮書執畢日期101 年10月23日，於本案構成累犯，理由詳後述）。復於99年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99 年度審訴字第282 號判決判處有期徒刑1年確定（下稱丙案），併與上開甲案、乙案接續執行，於101 年11月20日假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑10月9 日。復於102 年間，因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審易字第2259號判決判處有期徒刑7 月（共6 罪）、8 月，應執行有期徒刑3 年2 月確定。又於102 年間，因竊盜案件，經本院以103 年度審易字第668 號判決判處有期徒刑6 月確定。再於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審訴字第22 6號判決處有期徒刑1 年、6 月確定，併與上開有期徒刑3 年2 月、6 月、1 年、6 月及殘刑有期徒刑10月9 日部分接續執行，現執行中。

二、詎黃日山猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月26日晚上9 時許，在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之6 居處內，將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球內，以火燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於103 年9月27日上午6 時25分許，在新北市○○區○○路0 段0 號附近前，因另案遭通緝為警查獲，其遂於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，向警員自首其上揭施用海洛因、甲基安非他命犯行，並同意採集尿液送驗而接受裁判，尿液鑑驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告黃日山所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件尿液代碼表（代碼編號：D0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年10月14日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000號）各1 份附卷可稽（見偵卷第2 頁、第7 頁）。再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Ana lytical Toxicology （1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5% 以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5 天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、96年6 月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。而被告供稱：係將海洛因及甲基安非他命置於扣案玻璃球內一起燒烤施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。

㈢再者，按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第384 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3 月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2400號為不起訴處分確定後，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內即89年間，再因施用毒品案件，經法院89年間以上開裁定送觀察勒戒、強制戒治及判決判處罪刑確定等情（詳細前科紀錄，如事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒處分執行完畢已逾5 年，仍應由本院依法論罪科刑。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。又被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例) ，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄所載甲、乙、丙三案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於101 年11月20日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案、乙案既已分別於99年12月23日、101 年10月23日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案、乙案執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字487 號判決可資參照）。查本案被告係103 年9 月27日上午6 時25分許，在新北市○○區○○路0 段0 號附近，因另案遭通緝為警查獲，雖查悉被告具毒品前科素行，然現場並無查獲被告施用或持有毒品之證據等情，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯本案施用海洛因、甲基安非他命毒品犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時，經警方追問後主動向警方坦承有施用海洛因、甲基安非他命，此有警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第4 頁背面），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，即合於自首之要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且因施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，始會反覆為本件犯行，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，宜側重以醫學治療、心理矯治處理為妥，暨審酌被告主動坦承施用毒品犯行及配合警方採尿，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、及其自承國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄），及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告施用海洛因、甲基安非他命所用之玻璃球，未據扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。