臺灣新北地方法院104年度審訴字第638號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第638號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

施展原

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第312 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、施展原前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4589號為不起訴處分確定。㈠復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第28號判決判處有期徒刑10月、10月、6 月，應執行有期徒刑1 年10月，其中施用第一級毒品（1 次）部分，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1096號判決上訴駁回，嗣經最高法院以98年度台上字第4821號判決上訴駁回而確定。㈡又於97年間，因竊盜案件，經同法院以97年度斗簡字第741 號判決判處有期徒刑3 月確定。㈢再於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1424號判決判處有期徒刑11月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開㈠至㈢之數罪刑，經同法院以99年度聲字第1781號裁定更定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案，刑期起算日期為99年5 月11日，指揮書執畢日期為101 年5 月31日，甲案徒刑已執畢，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈣另於98年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易緝字第18號判決判處有期徒刑4 月確定。㈤又於98年間，因贓物案件，經同法院以99年度易緝字第19號判決判處有期徒刑5 月（共4 罪），應執行有期徒刑1 年3 月確定。㈥復於99年間，因詐欺案件，經同法院以99年度易字第740 號判決判處有期徒刑8 月確定。㈦另於99年間，因詐欺案件，經同法院以99年度簡字第1050號判決判處有期徒刑4 月確定，上開㈣至㈦之數罪刑，經同法院以99年度聲字第1782號裁定更定應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱乙案）。㈧再於99年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審簡字第418 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱丙案），並與上開甲案、乙案接續執行，於102 年11月14日假釋出監並付保護管束（出監時甲案徒刑已執畢），原預計於104 年1 月6 日保護管束期滿。

二、詎施展原猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開假釋保護管束期間內之103 年12月23日晚上8 時許，在其所駕駛正停放在新北市○○區○○路○○○○○○號碼0000-00 號自用小客車內，將海洛因及甲基安非他命混合後滲水置入扣案注射針筒內，以靜脈注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於103 年12月24日凌晨4 時20分許，其駕駛上開自用小客車行經新北市○○區○○路000 號附近，因行跡可疑為警盤查，復經其同意搜索後，當場在上開自用小客車內扣得其所有，供己犯本次施用海洛因犯行所剩餘之海洛因2 包（驗餘淨重0.4029公克），及其所有，供己犯本次施用毒品犯行所用之已使用之注射針筒1 支，又徵得其同意採集尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告施展原所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（代碼編號：D0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104 年1 月20日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000號）各1 份附卷可稽（見偵卷第16頁、第64頁），復有交通部民用航空局航空醫務中心104 年1 月28日航藥鑑字第1040883號毒品鑑定書各1份、現場暨扣案物品照片10張附卷可考，另有海洛因2 包（驗餘淨重0.4029公克）、注射針筒1 支扣案為證。再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke's Analysis of Drugs and P oisons 第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、96年6 月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。查被告供稱：係將海洛因及甲基安非他命混合滲水置入扣案注射針筒內，以靜脈注射之方式施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。

㈢再者，按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4589號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內即97年間，再因施用毒品案件，經本院97年間以上開判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒處分執行完畢已逾5 年，仍應由本院依法論罪科刑。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。又被告為供施用前、後而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，然被告於本院時供稱：伊係將海洛因與甲基安非他命混合滲水置於扣案注射針筒內，以靜脈注射之方式，同時施用之等語（見本院卷104 年6 月9 日準備程序筆錄第2 頁）。而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。

㈡又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例) ，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄所載甲案、乙案、丙案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於102 年11月14日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於101 年5 月31日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，是本案應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，起訴書漏未論以累犯，應予補充如上。

㈢審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，復同時施用兩種毒品，顯見其深陷毒害無法自拔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、所生危害、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）、檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣而扣案白色粉末2 包（驗餘淨重0.4029公克）經檢驗，確均含海洛因成分，且係供被告犯本件施用毒品犯行所施用剩餘之海洛因，業據被告供承在卷，復有交通部民用航空局航空醫務中心104 年1 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開海洛因之外包裝袋2只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之海洛因而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之海洛因（淨重0.0021公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。又扣案已使用之注射針筒1 支，係被告所有，且供被告犯本案施用毒品犯行所用之物，業經被告自承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。

㈤而本案查獲經過，警方係在被告所駕駛之上開自用小客車內，當場發覺上開海洛因及注射針筒而予以查扣，因而查知被告涉嫌施用毒品犯行，始經被告同意採尿送驗，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有本件施用毒品之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。