臺灣新北地方法院104年度易字第802號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第802號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張仕偉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第176 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張仕偉前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第169 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以98年度毒聲字第565 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿6 個月以上認無繼續強制戒治之必要，於99年1 月18日停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官以99年度戒毒偵字第41號處分書為不起訴處分確定。另於㈠上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第1341號判決判處有期徒刑3 月確定；㈡於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第3549號判決判處有期徒刑5 月確定；㈢於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度易字第2594號判決判處有期徒刑6 月確定；上開㈠㈡所示之刑，經臺灣士林地方法院以102 年度聲字第252 號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，並與上開㈢所示之刑接續執行，於102 年5 月25日入監執行，於103 年6 月10日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於103 年12月16日下午13時許，在其友人溫盛斌位於新北市○○區○○街00巷0 號住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午15時50分許在上址為警持搜索票查獲，並當場扣得如附表一張仕偉所有之物，及與本案無關如附表二所示之物，復經張仕偉同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本件檢察官及被告於本院審判期日均未就本案卷內證據資料之證據能力提出爭執，且迄至言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有不得作為證據之情形，是應認已同意本案卷內證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認下述引為證據之資料並無不當，則揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定意旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告張仕偉於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱在卷（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第176 號卷第5 頁背面、第41頁背面、本院卷第90頁背面、第100 頁背面、第112 頁背面），且其於103 年12月16日晚間20時0 分許為警所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年1 月12日濫用藥物檢驗報告1 份，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局蘆洲分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各1 紙在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第176 號卷第23至第24頁、第59之1頁），又扣案如附表一編號1 所示之淡褐色結晶塊1 袋（實稱毛重4.4080公克（含1 袋1 標籤），淨重3.9230公克，取樣0.0002公克、餘重3.9228公克）、編號3 所示之白色結晶塊6 袋（實稱毛重15.7280 公克（含6 袋6 標韱），淨重13.2780 公克，取樣0.0007公克、餘重13.2773 公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均檢出甲基安非他命毒品成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年1 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第176 號卷第61頁），復有如附表一編號2 、4 之盛裝上開甲基安非他命外包裝袋共7 只、編號5 之吸食器玻璃球5 個、編號6 之吸食器3 組、編號7 之電子磅秤1 台，足資佐證，足見被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。核被告張仕偉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所述之有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈡、被告犯本件施用第二級毒品犯行部分，不符合自首要件，尚無從依刑法第62條規定減刑。

1.按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院75年臺上字第1634號判例參照）。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂已發覺（最高法院95年度臺上字第1785號判決、100 年度臺上字第1300號判決參照）。

2.本件被告張仕偉辯稱：伊係主動向警方承認伊有施用毒品，應符合自首要件云云。然經當日執行搜索新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊員警李祐安到庭具結證稱：「（問：是否簡述查獲被告之經過？）當天我們持搜索票到上開地址埋伏，我們看到三個人從上開地址出來，包含在庭被告在內，我們便上前盤查，我們便將上開三人帶至搜索地點執行搜索，便在上開地點查獲毒品。（問：當天查扣之毒品是否均在屋內查獲？）不是，在門口的時候，上述三人中就有一個人先行交付k 煙，但我記得不是在庭被告，我們接著便將三人帶入屋內執行搜索。（問：攔查被告時，被告是否主動交付毒品？）沒有。（問：攔查被告時，被告是否有主動陳述自己有施用毒品？）『沒有。』（被告問：我在屋內被查獲毒品時，我就已主動向警察坦承我有施用毒品及毒品是我所有，是否如此？）『不是。』（問：被告當天在場，被告有無陳述過自己有施用毒品類似的話？）我們當時將人帶進屋內後，屋內還有一個我們搜索票主要執行搜索的對象即「溫盛斌」，當時被告還有其他二人坐在客廳的同一張沙發上，『屋內浴室有搜到一些安非他命，溫盛斌有承認是他的，其他在屋內查扣的玻璃球及毒品都沒有人承認是誰所有，該次搜索查扣到的毒品最大量的部分均是在被告當時所坐的沙發上的包包內，一開始包包被被告與另外二人的身體遮住，是警方在執行搜索快結束時，請他們站起來才發現，當時均沒有人承認毒品是何人所有。』（問：被告是何時承認毒品是他的？）帶返隊上作警詢筆錄才承認施用毒品及查扣之毒品是他所有。」等語明確（見本院104年度易字第802號卷第107至109頁）；又另一證人即當日執行搜索新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊員警林昆瑋到庭具結證稱：「（問：是否認得在庭被告？）認得，當天搜索票的對象是住在上開地址的溫盛斌，我們在現場埋伏，被告與二人從屋內走出，我們就上前盤查，並帶他們進搜索地點進行搜索。（問：在屋外時，被告是否有自承施用毒品或是持有毒品？）『沒有。』（問：在屋內，被告是否有自承施用毒品或是持有毒品？）『沒有。』（問：當天執行搜索到移送到地檢署時，被告是何時承認施用毒品及查扣之毒品為其所有？）『是我們在製作警詢筆錄之前，被告才承認有施用及持有毒品。』（問：就104年度毒偵字第176號卷第14頁，安非他命是在屋內何處搜到？）安非他命0.25克是在廁所放置衛生紙的地方搜到的，其他安非他命都是在客廳的沙發上的小包包內搜到。（問：搜到上開二部分毒品時，現場是否有人立即承認毒品為其所有？）『0.25克的安非他命，現場溫盛斌即坦承為其所有，另外黑色包包內的安非他命，在現場沒有人承認是何人所有。』（問：當時是否就將現場所有人帶回警局再釐清毒品是何人所有？）是的。（問：依被告所供稱，你們在門口將被告等人請回屋內時，並命其坐在沙發上，有不許被告說話之情形，是否如此？）有的。（問：你們是在何時才請被告說話？）在我們現場執行搜索完畢，有搜到毒品時，才問毒品是何人的，因為我們執行搜索必須要先控制現場。（問：當時被告是否承認毒品為其所有？）『沒有。』（問：當時被告是否有承認有施用毒品？）沒有。施用毒品我記得不是很清楚，因為當時在現場主要是要查明毒品是何人所有，因為如果毒品不是被告的，縱然被告說施用毒品，我們也不能強制令他驗尿。」等語明確（見本院104年度易字第802號卷第109頁背面至111頁），徵諸證人之證述內容，二名當日執行搜索新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊員警李祐安及林昆瑋，經本院隔離訊問之結果，均為大致相同之證述，即被告於員警查獲當時，並未主動承認施用及持有毒品犯行，係於到警局製作警詢筆錄之前，方承認有施用及持有毒品犯行，從而，證人李祐安及林昆瑋上開證述即為屬實，而可採信。

3.準此，被告查獲當時，並未主動承認施用及持有毒品之犯行，係於103 年12月16日製作警詢筆錄之前，方有坦承有施用及持有毒品之犯行，惟此僅屬於自白案情，於新北市政府警察局蘆洲分局偵辦人員未發覺犯罪前，被告並未有何自首之情，應屬明確，則本件被告即無從依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。

㈢、爰審酌被告前已因施用毒品獲得不起訴之寬典，又迭經法院多次論罪科刑，竟仍不知戒除，顯然漠視法令之禁制，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

㈠、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，又依同條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005 號檢驗報告可參。查上揭扣案如附表一編號1 之甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.9228公克）、編號3 之甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計13.2773 公克），俱屬本案查獲之第二級毒品已如上述，被告於本院審理時供稱，甲基安非他命是剛買沒有多久，是施用一些後剩下的等情，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均應宣告沒收銷燬。又如附表一編號2 、4 之包裹前開甲基安非他命之外包裝袋共7 只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有、施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前揭夾鏈袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，與上開扣案之甲基安非他命俱有不可析離之關係，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，仍應一併諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關分別取0.0002公克、0.0007公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

㈡、扣案如附表一編號5 之吸食器玻璃球5 個、編號6 之吸食器3 組、編號7 之電子磅秤1 台，均為被告張仕偉所有之物，且為被告張仕偉本案施用第二級毒品所用之物，業據被告張仕偉供述明確（見本院104年度易字第802號卷第90頁背面），均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

㈢、扣案如附表二編號1 所示之物，雖係違禁物，惟此為在場人溫盛斌所有之物，為在場人溫盛斌所涉犯毒品危害防制條例案件相關之物，與本案被告張仕偉施用第二級毒品無關，依法爰不宣告沒收。

㈣、扣案如附表二編號2 所示之物，即在場人邱盛智持有之第三級毒品愷他命1 袋（淨重1.80公克）、附表二編號3 至4 所示之含愷他命香菸2 支，分別係在場人邱盛智、林士閔所有，均非屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，應依行政程式沒入銷燬，經核均與被告張仕偉本案犯行無直接關聯，爰均不予宣告沒收，末此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃佳彥到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 陳伯厚

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。