臺灣新北地方法院105年度審訴字第1091號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1091號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳建鴻

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第4554號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度少連偵字第321 號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月16日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，復經本院裁定撤銷停止戒治再度入所續予強制戒治後，於89年8 月7 日執行完畢，刑事責任部分則經本院以89年度易字第818 號判決判處有期徒刑7 月確定。㈠又於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第4278號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。㈡再於98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第978 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。㈢另於98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第754 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。而上開㈠至㈢所示之刑，復經本院以99年度聲字第5414號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱甲案，刑期起算日99年6 月10日，指揮書執行完畢日期為101 年8 月9 日，於本案構成累犯）。㈣另於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2029號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。㈤再於同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1537號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。㈥復於同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1822號判決判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定。㈦又於同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2418號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，而上開㈣至㈦所示之刑，復經本院以99年度聲字第5409號裁定定應執行有期徒刑4年確定（下稱乙案，刑期起算日101 年8 月10日，指揮書執行完畢日期為105 年8 月9 日），並與甲案接續執行，於104 年1 月22日假釋出監付保護管束，惟於保護管束期間內，因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第2178號判刑確定，假釋經撤銷，尚應執行乙案殘刑有期徒刑1 年5 月又2 日（現執行中）。

二、詎甲○○猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年4 月22日下午5 時許，在新北市樹林區溪北公園公共廁所內，將海洛因摻水稀釋後置入注射針筒內，以靜脈注射之方式施用海洛因1 次。隔約1 分鐘後，復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式（起訴書略載為於105 年4 月24日凌晨0 時5 分許為警採尿回溯前96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式），施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年4 月23日晚上11時40分許，在新北市樹林區中華路與太平路之交岔路口前，因另案通緝為警逮捕，其遂於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，向員警自首其上揭犯行，且同意採尿液送驗而接受裁判，鑑驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實攔二所載犯罪事實，業經被告於警詢及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年5 月12日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：J0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵卷第10至11頁）。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke's Analysis ofDrugs and Poisons 第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90 年5月4 日管檢字第93902 號、96年6 月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二所載犯罪事實相符，應堪採信。

㈡再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，被告本案施用毒品犯行距第一次觀察勒戒釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。復被告所為施用海洛因犯行、施用甲基安非他命犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例) ，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄一所載甲案、乙案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於104 年1 月22日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於101 年8 月9 日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。次按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487 號判決可資參照）。查被告為警查獲時，員警雖查悉被告具毒品前科素行，然現場並無查獲被告施用或持有毒品之證據等情，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯本案施用海洛因、甲基安非他命犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時，經警方追問後主動向警方坦承有前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行（見偵卷第6 頁），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，均合於自首之要件，各得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告主動坦承施用毒品犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，各量處如主文所示之刑，暨就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告所犯施用第二級毒品罪部分，乃得易科罰金之罪，而所犯施用第一級毒品罪部分，乃不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，自無庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2 項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。至被告施用海洛因、甲基安非他命所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物或依法應沒收之物，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第10條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。