臺灣新北地方法院年度審訴字第1247號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　105 年度審訴字第1247號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

呂文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第8456號），本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、呂文德（一）於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第1831號判決判處有期徒刑6 月、5 年4 月，應執行有期徒刑5 年8 月，並經臺灣高等法院以86年度上訴字第4040號判決駁回上訴確定。（二）同年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第767 號判決判處有期徒刑3 年2 月，並經臺灣高等法院以86年度上訴字第2336號判決駁回上訴確定。上開（一）、（二）各罪，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第3203號就得減刑之部分裁定減刑，再與不得減刑之部分定應執行刑為有期徒刑6 年6 月確定，經入監執行後縮短刑期假釋出監併付保護管束，惟該假釋嗣後經撤銷，應執行殘刑2 年3 月15日。（三）於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第586 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以96年度毒聲字第835 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年1 月28因停止戒治處分出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第73號為不起訴處分確定。（四）96年間因竊盜案件，經本院以96年度簡字第4106號判決判處有期徒刑6 月確定，另以96年度聲減字第5414號裁定減刑為有期徒刑3 月確定。（五）同年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第510 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，減刑為有期徒刑4 月、2 月15日，並定應執行刑為有期徒刑6 月確定。（六）同年間因偽造文書案件，經本院以96年度簡字第4488 號判決判處有期徒刑4 月、5 月，減刑為有期徒刑2 月、2 月15日，並定應執行刑為有期徒刑4 月確定。（七）97年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1052號判決判處有期徒刑9 月、5 月，減刑為有期徒刑4 月15日、2 月15日，並定應執行刑為有期徒刑6 月確定。上開（四）至（七）各罪，嗣經本院以99年度聲字第5755號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，再與上開2 年3 月15日殘刑接續執行，於100 年7 月4 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於100 年7 月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。

二、詎猶不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟先後為下列犯行：（一）基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年11月3 日晚間11時許，在其位於新北市新北市○○區○○街00巷0 弄00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入吸食器燒烤吸食所生煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命一次。（二）另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104 年11月4 日上午某時，在新北市永和區福和橋下，自真實姓名、年籍均不詳綽號「阿龍」之友人處，無償取得摻有海洛因之香菸1 支而持有之。嗣於同日中午12時38分許，在新北市中和區景平路與成功路口為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 袋（驗餘淨重1.5387公克）、玻璃球2 個及摻有海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.8108公克），並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告呂文德所犯，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，且被告遭警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司104 年11月19日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷供參，復有扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.5387公克）、玻璃球2 個、摻有海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.8108公克）可資佐證，並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單各1 份、現場及扣案毒品照片共7 張及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷供參，足徵被告之自白均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告就犯罪事實二（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；就犯罪事實二（二）所為，則係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告於犯罪事實二（一）持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告上開犯罪事實二（一）、（二）之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（三）爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用第一、二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案摻有海洛因之香菸1 支，其行為應予非難，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟小康，現從事送貨及種菜之工作，且無親屬需其扶養照顧之生活狀況（見偵查卷第4 頁、本院簡式審判筆錄第4 頁），及犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第一級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

（四）關於沒收部分：

1.刑法施行法第10條之3 於104 年12月30日增訂，再於105年6 月22日修正公布，並於105 年6 月24日施行。又刑法第2 條、第11條及第38條於104 年12月30日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法施行法第10條之3 第2 項之規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」、修正後刑法第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」、修正後刑法第2 條第2 項之規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，惟毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正，且依同條例第36條修正後之規定，亦自105 年7 月1 日施行，故關於本案於104 年11月4 日查扣之第一、二毒品部分，應逕行適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷毀之規定。又刑法第38條2 項修正為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，將原為職權沒收之犯罪所得事項，增訂第38條之1 另為規範，且依修正後刑法第2 條第2 項沒收應適用裁判時法律之規定，是關於本案供犯罪所用之物部分，亦應逕行適用修正後刑法第38條第2 項之規定，合先敘明。

2.查扣案之毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.5387公克），屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之香菸1 支（驗餘淨重0.8108公克），經鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，此部分海洛因成分與該香菸1 支間無法析離，而應整體視為含有第一級毒品之物，是除因鑑定用罄而滅失之部分外，不問屬於被告與否，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1 個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；扣案之玻璃球2 個，則係被告所有，供其本案施用第

一、二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷，爰均依現行刑法第38條第2 項規定併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第55條、第41條第1 項、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。