臺灣新北地方法院105年度易字第1386號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度易字第1386號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

詹于霆

被告

黃明智

被告

亷慧沁

共同選任辯護人

鍾康治律師

被告

周定呈（原名周建仲）

上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3424號、105 年度調偵字第1028號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹于霆因參加宗教活動而結識陳永汸，詹于霆向陳永汸稱其擁有靈通天賦，對股票及期貨指數操作經驗豐富，獲利豐碩，可幫陳永汸代為操作，陳永汸遂於民國100 年3 月17日簽立授權書，授權詹于霆於永豐期貨股份有限公司（下稱永豐期貨公司）代理陳永汸以陳永汸名下帳戶從事期貨交易事宜，及聽從詹于霆之建議，以陳永汸名下帳戶從事股票買賣，陳永汸因有些微獲利而與詹于霆建立信賴關係。嗣詹于霆竟意圖為自己不法之所有，接續為下列行為：

㈠其於100 年8 月初，向陳永汸佯稱可代為操作證券買賣，惟因陳永汸福報不足，以陳永汸名下之證券帳戶操作投資難有大獲利，須以其母親詹李秀英名下證券帳戶進行投資，績效較為明顯，致陳永汸陷於錯誤，詹于霆則向不知情之詹李秀英借得詹李秀英名下永豐商業銀行永春分行帳號00000000000000號帳戶（下稱詹李秀英之永豐銀活存帳戶）及永豐金證券股份有限公司帳號403082號帳戶（下稱詹李秀英之永豐金證券帳戶），詹于霆乃於100 年8 月24日以電話向陳永汸陳稱為其以詹李秀英之永豐金證券帳戶代為購買鴻海公司股票20張（成交價65.8元）及統一公司股票10張（成交價41.35元），陳永汸須將應支付之股款共計新臺幣（下同）173 萬3467元匯入詹李秀英之永豐銀活存帳戶內，供上開股票交割使用，否則將違約等詞，陳永汸隨即於同日即100 年8 月24日，將名下永豐金證券中和分公司帳號79575 號證券帳戶（下稱陳永汸之永豐金證券帳戶）內之鴻海公司股票10張、10張分別以65.7元、65.8元賣出，及將統一公司股票10張以41.35 元賣出後，於100 年8 月26日將出售所得股款，自陳永汸名下永豐銀行永和分行帳號00000000000000號活存帳戶（下稱陳永汸之永豐銀活存帳戶）轉帳173 萬3467元至詹李秀英之永豐銀活存帳戶，因而詐得前開款項，詹于霆自購入上開股票起不久至101 年1 月6 日止，出售股票，所得股款則供己所用。

㈡其於100 年8 月間，向陳永汸佯稱可合作投資期貨，惟須將資金存放詹李英名下帳戶福報較大有助獲利云云，致陳永汸陷於錯誤，分別於100 年8 月12日臨櫃匯款30萬元及於100年9 月7 日自名下永豐銀活存帳戶轉帳30萬元，至詹李秀英之永豐銀活存帳戶，詹于霆因而詐得60萬元，所得款項則用為個人投資或支出之用。嗣詹于霆為安撫陳永汸，於100 年9 月4 日交付記載雙方委託買賣股票及陳永汸出資60萬投資期貨等內容之「股票確認書」1 紙與陳永汸。嗣因詹于霆避不見面，且未依約陳報每月投資情形，陳永汸發覺有異，始報警查悉上情。

二、周定呈因違反銀行法案件於98年8 月27日遭收押，名下財產亦遭查扣，該案經起訴審理後，周定呈於99年2 月4 日被釋放，嗣臺灣臺北地方法院於99年9 月23日以98年度金重訴字第37號判決判處其有期徒刑8 年，周定呈提起上訴（現臺灣高等法院以104 年度金上重更㈡字第16號審理中），嗣詹于霆於101 年間，向周定呈提議由周定呈簽發發票日在前開收押日期前之不實本票製造假債權，再持該本票對周定呈聲請本票裁定據以聲請強制執行，以參與詐分周定呈名下遭扣押財產，渠等謀議既定，即共同基於詐欺取財、行使使公務員登載不實文書之犯意，由周定呈於101 年下半年某日，在詹于霆位在臺中市○區○○路00號10樓之6 居處，同時簽發附表所示之3 張本票交與詹于霆，嗣周定呈、詹于霆於102 年年初，復在高雄市某處，將附表編號2 、3 所示本票交與黃明智、廉慧沁夫妻，並告知上開製作假債權之手段目的，黃明智、廉慧沁明知附表編號2 、3 所示本票係詹于霆、周定呈謀議為詐分周定呈遭扣押財產所簽發，渠等與周定呈間並無債務債務關係仍予收受，而與詹于霆、周定呈共同基於詐欺取財、行使使公務員登載不實文書之犯意，推由詹于霆、黃明智、廉慧沁分別於附表所示時間，持附表所示本票，向臺灣新北地方法院聲請本票裁定，使不知情之本院簡易庭司法事務官為形式審查後陷於錯誤，而將上開載有不實債權之附表所示本票載入分別核發102 年度司票字第1867、1868、2824號民事裁定及民事確定證明書，足以生損害於本院辦理本票裁定之正確性。渠等取得上開本票裁定後，推由黃明智持附表編號2 所示之本票裁定具狀向本院聲請強制執行周定呈名下財產，並交由廉慧沁於附表編號2 所示時間遞狀後，由本院以102 年度司執字第5329 3號受理，及推由廉慧沁則於附表編號3 所示時間，持附表編號3 所示之本票裁定向本院聲請強制執行周定呈名下財產，並經本院以102 年度司執字第53292 號受理，本院再將前開102 年度司執字第53292、53293 號強制執行事件，與執行中之99年度司執字第91071 號、101 年度司執字第57394 號強制執行事件併案執行，而詹于霆則因故未持附表編號1 所示本票裁定聲請強制執行。嗣因周定呈自首犯行，廉慧沁、黃明智為免事跡財露，遂先後於104 年8 月10日、104 年8 月12日具狀撤回強制執行，而詐欺未遂。後經周定呈於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，向臺灣臺北地方法院檢察察署自首上揭犯行，而悉上情。

二、案經陳永汸訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官及周定呈自首由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官報告臺灣高等法院檢察署檢察長轉令臺灣新北地方法院檢察官後偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告詹于霆、黃明智、亷慧沁、周定呈及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第89背面至92背面頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠有關犯罪事實一部分，業據被告詹于霆於本院準備程序及審理中均坦認不諱（見本院105 年度易字第1386號卷第48、74背面、93頁），並經證人即告訴人陳永汸於警詢、偵查及本院準備程序中證述明確（見104 年度偵字第8514號偵查卷宗第7 至11、56至57、150 至152 、212 至216 頁及本院105年度審易字第76至78頁），且有證人詹李秀英於警詢及偵查中證述明確（見104 年度偵字第8514號偵查卷宗第5 至6 、201 至202 頁），復有100 年3 月17日之授權書、永豐期貨公司期貨委任授權詢證回函、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、永豐銀行帳戶交易收執聯、陳永汸之永豐金證卷帳戶存摺影本及對帳單、永豐銀行活存帳戶交易收執聯、存摺影本、詹李秀英之永豐銀帳戶存摺存摺歷史往來明細查詢一覽表、股票確認書1 份、詹李秀英之永豐金證券帳戶客戶買賣對帳單、開戶契約總約定書各1 份等資料在卷可稽（見104 年度偵字第8514號偵查卷宗第13、14、63至68、71至111 、118 至140 、187 至198 頁）。

㈡有關犯罪事實二部分，業據被告詹于霆、黃明智、亷慧沁及周定呈於本院準備程序及審理中均坦認不諱（見本院同上卷第48、74背面、93至93背面頁），並有臺灣臺北地方法院98年金重訴字第37號刑事判決書、本院民事執行處102 年6 月15日新北院清102 司執洪字第53292 號函、附表所示3 張本票影本、民事裁定本票強制執行聲請狀3 份、本院本票裁定3 份及確定證明書2 份、民事強制執行聲請狀2 紙及民事撤回強制執行聲請狀2 紙等資料附卷足憑（見105 年度偵字第3424號偵查卷宗第43至63、100 至14 7頁、臺灣臺北地方法院檢察署他字第12037 號偵查卷宗第22、86至90、94至99頁）。

㈢綜上所述，足認被告詹于霆、黃明智、亷慧沁及周定呈自白與事實相符，犯行明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。經查：被告詹于霆等人為本件犯行後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公佈，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」；另增訂刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，修正後刑法第339 條之4 規定又另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，則仍應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告詹于霆等人，揆諸前揭刑法第2 條第1 項之規定，即應適用103 年6 月20日生效施行前之刑法第339 條第1項之規定。

㈡次按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292 號判例意旨參照），核被告詹于霆就犯罪事實一所為，係犯修正前之第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪。再按執票人就本票聲請法院裁定強制執行事件，屬非訟事件，法官僅據執票人之聲請為形式上審查無訛，即將本票內容登載於裁定書上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票內容之真偽，故以偽造之本票聲請法院裁定准予強制執行，如足生損害於公眾或他人，自尚牽連犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪（最高法院85年度台上字第3936號判決參照），被告詹于霆、周定呈、黃明智、廉慧沁均明知附表所示本票所載債權債務關係為虛假，竟仍持之向本院民事簡易庭聲請本票准予強制執行之裁定，本院民事簡易庭司法事務官因此將上開載有不實債權之本票准予強制執行等不實事項，登載於職務上所掌如附表所示之民事裁定公文書暨確定證明書，足以生損害於法院辦理非訟事件裁定之正確性，又其等將附表2 、3 所示之本票聲請強制執行，核被告詹于霆、黃明智、亷慧沁及周定呈就犯罪事實二所為，雖已著手詐欺取財行為之實施，惟未生詐欺取財之結果，其犯罪尚屬未遂，其等均係犯刑法第216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪、修正前之第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告詹于霆等人使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使公務員登載不實文書之高度行為吸收，不另論罪。被告詹于霆就犯罪事實一㈠、㈡部分，其先後為詐欺行為，係基於同一詐欺取財犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪；被告詹于霆等人就犯罪事實二部分，其等先後聲請前述本票裁定及強制執行之行為，係基於同一行使使公務員登載不實犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。被告詹于霆等人就犯罪事實二部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告詹于霆等人就犯罪事實二部分，以一行為觸犯行使公務員登載不實文書罪、詐欺取財未遂罪，為想向競合，依刑法第55條前段之規定，應從重之詐欺取財未遂罪處斷。被告詹于霆所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。公訴意旨於犯罪事實一㈠部分，事實欄雖記載被告詹于霆係從受告訴人陳永汸之委託處理事務之人，竟違背任務而為上開行為，認被告詹于霆就此犯係背信之敘明，惟被告詹于霆係意圖為自己不法之所有，向告訴人陳永汸佯稱福報不夠云云，經本院審理結果，係屬詐欺取財之犯行，揆諸上開判例意旨，起訴書認為背信罪部分，容有誤會，惟業經公訴人當庭更正，併此敘明。被告詹于霆等人就犯罪事實二部分，雖已著手詐欺取財行為之實施，惟未生詐欺取財之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告周定呈於有偵查權限之機關知悉犯罪前，向偵查機關自首，並接受裁判，為對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並遞減其刑。爰審酌被告詹于霆不思循正當途徑取得資金，利用告訴人陳永汸之信任而詐取財物，致告訴人損失非輕，行為實有不當，惟其主動積極與告訴人達成和解，又被告黃明智、廉慧沁之素行良好，其與詹于霆、周定呈明知無債權關係，竟為參與強制執行程序，以詐分周定呈遭扣押之財產，而萌生歹念，惟渠等犯罪之動機、目的、手段實屬可議，對法院及系爭強制執行程序之債權人所生之危害非輕，然其等聲請撤回強制執行程序，致未生實際損害，兼衡其等人之智識程度、生活狀況，及犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均併予諭知易科罰金之折算標準，就被告詹于霆部分，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收部分：至被告詹于霆行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。經查：本件被告詹于霆於犯罪事實一取得上開款項，並未扣案，亦未經被告返還告訴人，本應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定宣告沒收及追徵價額；惟考量被告已與告訴人陳永汸成立和解及支票影本各1 紙附卷足憑（見本院卷第58至60頁），上開和解所賠償之金額，雖非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），被告既已賠付告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿足，告訴人之財產損害已獲得填補，被告之犯罪利得實質上亦已受剝奪，若再宣告沒收或追徵其價額，將使被告承受過度之不利益，而與比例原則有違，亦有悖於犯罪利得沒收屬「類似不當得利之衡平措施」之本質（刑法第38條之2 修正理由參照），將有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第214 條、第216 條、（修正前）第339 條第1 項、第3 項、第55條、第25條第2 項、第51條第5款、第62條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞偵查起訴，由檢察官謝承勳、張慶林到庭執行公訴。

刑事第二十一庭審判長法 官 連雅婷