臺灣新北地方法院105年度簡上字第1211號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度簡上字第1211號

上訴人

即被告

許亞翎

選任辯護人

蕭晴旭律師（法律扶助）

上訴人

即被告

林志鴻

上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院105 年度原簡字第184 號、105 年度簡字第6310、6311號中華民國105 年10月28日第一審簡易判決（起訴及追加起訴案號：103 年度偵字第6702、9091、9787、16229 、16873 、18759 、32311 號、104 年度偵字第20149 號、105 年度偵字第9784、15271 號、105 年度偵緝字第189 、198 、199 、254 、315 、507 、792 、793 、795 、808 、950 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、許亞翎、林志鴻因需錢孔急，明知依自身之信用、財力或職業條件，無法符合金融機構信用卡及信用貸款申請資格，亦無力清償信用卡費及償還貸款，且其等均未在周聖然所設立之富宥有限公司（下稱富宥公司）任職或領取薪資，竟與周聖然、于家威、鄭博允（所為犯行均業經本院另行判決）共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書（附表一編號1 、附表二編號1 ）及詐欺取財之犯意聯絡，於附表一、二第3 欄所示申辦時間，與附表一、二第7 欄所示參與犯罪行為之人，依周聖然指示，分別前往中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）城北分行、東蘆洲分行開設帳號000000000000號帳戶（下稱許亞翎之中國信託銀行帳戶）、帳號000000000000號帳戶（下稱林志鴻之中國信託銀行帳戶）後，將其等身分證件影本、銀行帳戶存摺、提款卡暨密碼等物交予周聖然，由于家威出資、周聖然以富宥公司發放薪資名義，分別自民國101 年5 月至102 年2 月、101 年12月至102 年2 月，按月匯款新臺幣（下同）4 萬餘元至5萬餘元之款項至許亞翎之中國信託銀行帳戶、林志鴻之中國信託銀行帳戶，使其等帳戶有長達數月餘之不實薪轉紀錄，其中鄭博允處理許亞翎向附表一編號1 第3 欄所示金融機構申請信用卡或信用貸款之個案時，因認由周聖然轉入之款項金額過高恐遭金融機構識破，遂以電腦軟體小畫家之剪貼功能，偽造數額與實際存入款項不符之不實銀行帳戶存摺內頁影本；許亞翎另檢附以不詳方式取得之101 年度富宥公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單為財力證明交予如附表二編號1 所示之萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）；林志鴻則另以周聖然出借之款項在花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）開戶；許亞翎、林志鴻與周聖然、于家威、鄭博允等人，以上述手法製造許亞翎、林志鴻具正當職業及有清償信用卡消費款項、信用貸款能力之假象，由許亞翎、林志鴻依周聖然指示，在如附表一編號1 至4 、附表二編號1 、2 所示信用卡申請書及信用貸款申請書上填具個人基本資料及其等在富宥公司任職、領取薪資等不實事項項並簽名，周聖然、于家威及鄭博允再將前開申請書、身分證件影本、虛偽不實交易明細之銀行存摺影本、各類所得扣繳暨免扣繳憑單，持之向附表一、二第3 欄所示之銀行申請信用卡或信用貸款而行使之，並由許亞翎、林志鴻於銀行來電徵信、照會時，虛偽答稱其等任職於富宥公司，以取信銀行人員，使附表一編號1 、3 、4 、附表二編號1 所示銀行承辦人員均陷於錯誤，誤認許亞翎、林志鴻為有穩定收入而有還款能力之人，通過審查，而核發信用卡及核准貸款；又附表一編號2 、附表二編號2 第3 欄所示渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）承辦人員審核林志鴻之前開虛偽信用條件後，未核准信用卡及貸款，致林志鴻未詐得信用卡或貸款而未遂；許亞翎、林志鴻前開所為，均足以生損害於附表一、二第3 欄所示銀行對於客戶信用評估管理之正確性。

二、案經花旗銀行、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）、渣打銀行、玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）訴請新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告許亞翎及其辯護人、被告林志鴻於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均同意有證據能力（本院簡上字卷第126 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告許亞翎及其辯護人、被告林志鴻於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告2 人於本院原審準備程序、第二審準備程序及審理中坦承不諱（本院原訴字卷第255 、262 、265 、268 頁，本院簡上字卷第124 、171 頁），核與證人即共同被告周聖然、于家威、鄭博允於偵查、原審審理中之證述相符；並有下列書證在卷可稽，足認被告2 人之任意性自白，核與事實相符，堪予採信。

㈠附表一編號1 部分：玉山銀行信用卡申請書、許亞翎之身分證正反面影本、許亞翎之中國信託銀行帳戶存摺封面影本及偽造之內頁影本、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處106 年1 月19日玉山卡（風）字第1060110004號函、本院公務電話紀錄表、凱基商業銀行股份有限公司（下稱凱基銀行）陳報狀、中國信託銀行對帳單、歷史交易查詢表（103 年度偵字第9787號卷三第107 至115 頁，本院簡上字卷第115 、133、137 頁）；

㈡附表一編號2 、附表二編號2 部分：渣打銀行信用卡暨信用貸款申請書、林志鴻之身分證反面影本、林志鴻之中國信託銀行帳戶存摺封面及內頁影本（103 年度偵字第9787號卷三第18至29頁）；

㈢附表一編號3 部分：花旗銀行開戶申請書（個人戶）及信用卡申請書、林志鴻之身分證及駕照正反面影本、檢附所得財力證明文件表（存戶身份）影本（104 年度偵字第20149 號卷第30至34頁）；

㈣附表一編號4 部分：聯邦銀行信用卡申請書、林志鴻之身分證及駕照正反面影本、林志鴻之中國信託銀行帳戶存摺封面及內頁影本、聯邦商業銀行法務暨法令遵循部小額法務中心106 年1 月10日(106) 聯小額行字第003 號函、本院公務電話紀錄、清償分期協議書（103 年度偵字第9787號卷三第35至39頁，本院簡上字卷第116 、134 、135 、202 頁）

㈤附表二編號1 部分：萬泰銀行貸款申請書、許亞翎之中國信託銀行帳戶存摺封面影本及內頁影本、偽造之各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本、萬泰商業銀行股份有限公司103 年10月9 日泰消作字第10300010054 號函及函附之許亞翎信用貸款欠款資料在卷可佐（103 年度偵字第6702號卷二第275 至276 頁、第279 至283 頁）；

㈥附表二編號3 部分：花旗銀行卡友滿福貸申請書暨約定書、林志鴻之身分證正反面及駕照影本（104 年度偵字第00000號卷第219 至224 頁）。

二、新舊法比較：被告2 人行為後，刑法第339 條第1 項規定業已修正，並增訂第339 條之4 ，於103 年6 月18日公布施行，自同年月20日生效。刑法第339 條第1 項修正前後之構成要件並未變更，然法定本刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；且刑法第339 條之4 第1 項第2 款以「三人以上共同犯之」作為詐欺罪提高法定本刑至「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」之加重要件；經比較新舊法結果，修正後之規定未較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。

三、論罪：

㈠核被告許亞翎就附表一編號1 、附表二編號1 所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪（共2 罪）；被告許亞翎、周聖然、鄭博允就附表一編號1 ；被告許亞翎、周聖然、于家威、鄭博允就附表二編號1 所示犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告許亞翎、周聖然、鄭博允附表一編號1 偽造私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告許亞翎所犯行使偽造私文書、詐欺取財既遂2 罪間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告許亞翎所犯附表一編號1 、附表二編號1 之2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡核被告林志鴻就附表一編號2 及附表二編號2 所為，係犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪；就附表一編號3 、4 、附表二編號3 所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪（共3 罪）。被告林志鴻就附表一編號2 、附表二編號2 以同一申請書向渣打銀行同時申請信用卡及信用貸款，其犯罪時間、手法、被害法益及被害銀行均相同，應僅成立單純一罪。被告林志鴻、周聖然、于家威、鄭博允就附表一編號2 及附表二編號2 、附表一編號4 ；被告林志鴻、周聖然、鄭博允就附表一編號3 所示犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林志鴻所犯如附表一編號2 、附表二編號2 之行為，均已著手詐欺取財行為之實施，惟渣打銀行並未陷於錯誤，未核准信用卡及信用貸款，其此部分犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告林志鴻所犯附表一編號2 、3 、4 及附表二編號2 、3 之5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、就被告林志鴻部分撤銷改判之理由：

㈠原審認被告林志鴻罪證均明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告林志鴻已與花旗銀行就信用卡欠款部分（即附表一編號3 ）達成償還協議，有花旗銀行106 年3 月8 日（106 ）政查字第64773 號函在卷可查（見本院簡上字卷第156頁），原審未予審酌，亦未能於判決中審酌如沒收被告林志鴻該部分本案犯罪所得，將有過苛之虞（如後述），是被告林志鴻以原審量刑過重為由提起上訴，就該部分所為自屬有理由，其餘部分雖無理由，而原判決前開部分既有前揭可議之處，自應就該部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告林志鴻因亟需用款，明知周聖然、于家威、鄭博允等人係以不法行徑偽以自身有資力之證明及不實工作資料，然出於貪念申辦信用卡、信用貸款，以詐術取得他人財物，危害社會治安及金融交易秩序，所為應予非難，兼衡其高中畢業之教育程度，甫覓得工作，月收入約3 萬元，與母親同住之家庭生活與經濟狀況，始終坦認犯行，其固與花旗銀行及聯邦銀行就信用卡欠款部分達成還款協議，然未依履行（參聯邦商業銀行法務暨法令遵循部小額法務中心106 年1月10日(106) 聯小額行字第003 號函，附於本院簡上字卷第116 頁），且迄未與花旗銀行就信用貸款欠款部分達成還款協議等一切情狀，就被告林志鴻所犯如附表一編號3 所示之罪，改處如附表三編號4 所示之刑，併就被告上開撤銷改判部分與其餘駁回上訴部分（詳後述）所處之刑，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、其餘駁回上訴之理由：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審以行為人之責任為基礎，分別審酌被告許亞翎、林志鴻因財務窘迫，雖明知周聖然、于家威、鄭博允等人以上揭犯罪事實之不法行徑偽以自身有資力之證明及不實工作資料，然出於貪念申辦信用卡、信用貸款，以詐術取得他人財物，危害社會治安及金融交易秩序，所為應予非難；並綜觀被告許亞翎、林志鴻參與之情節、手段、是否詐得信用卡或貸款之犯罪所生損害情形及犯罪動機，並考量被告許亞翎、林志鴻之家庭經濟狀況、智識程度，渠等於偵查、審理中均自白犯罪，及是否與發卡銀行達成和解等一切情狀，分別量處如附表三各該編號（編號4 除外）所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，堪稱妥適。茲被告許亞翎、林志鴻對原審認定之犯罪事實並無爭執，亦坦承犯罪，僅以量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、撤銷原判決關於被告許亞翎沒收部分及本案不沒收部分之理由：查被告2 人行為後，刑法關於沒收部分亦於104 年12月17日修正，自105 年7 月1 日施行，而沒收，適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，是就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3項定有明文。又宣告前開沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項亦有明定。被告許亞翎已透過更生程序與各該債權人銀行達成分期償還之協議，被告林志鴻則與花旗銀行就信用卡欠款部分達成償還協議，上開協議內容，雖非上開刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），而前開被害人既可經由協議取回所失財物或求償，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。

七、就被告許亞翎緩刑部分之說明：查被告許亞翎前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致犯本罪，犯後已坦承犯行，且經臺灣基隆地方法院以105年度司執消債更字第16號裁定予以認可其所提出之更生方案，且均確實依更生方案履行債務，並無遲延之情狀，有匯款單據在卷可查（見本院簡上字卷第180 至188 頁），本院認被告許亞翎經此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正後刑法第2 條第2 項，刑法第28條、第25條第2 項、第210 條、第216 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，修正前刑法第339 條第1 項、第3 項，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建良偵查起訴，由檢察官李佳穎於本審到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。