臺灣新北地方法院105年度訴字第1348號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1348號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林勳霞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第7463號），本院判決如下：

主文

事實

一、林勳霞基於施用第一級毒品之犯意，於民國105 年5 月26日在臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）觀護人室採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣其因另案假釋付保護管束，於上開回溯基準時，在該觀護人室採尿，經送驗後結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經雲林地檢署觀護人室報告該署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

（一）起訴程序合法性審查查被告林勳霞前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1809號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於89年8 月3 日執行完畢釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2353號為不起訴處分確定；又於90年1 月間，再犯施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第514 號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以90年度毒聲字第2712號裁定送強制戒治，同次施用毒品犯行並經檢察官聲請簡易判決處刑，經同法院以90年度簡字第4483號判決處有期徒刑5 月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告既於初犯施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢後5 年內，曾再犯施用毒品案件而經追訴處罰並同時施以強制戒治，則其本案施用毒品犯行，即不符毒品危害防制條例第20條第3 項所示「5 年後再犯」之要件（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議參照），故檢察官之起訴自屬合法。

（二）證據能力部分當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項定有明文。茲因檢察官、被告於言詞辯論終結前，就本案據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述，均未對證據能力聲明異議（本院105 年度訴字第1348號卷〈下稱本院訴字卷〉第100 至101 、192 至200 頁），且經本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認亦適合為證據，依上開規定，皆有證據能力。

二、實體部分

（一）訊據被告固坦承於上開時、地採尿之事實，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我因為感冒咳嗽咳得很嚴重，故於105 年5 月12日到雲林縣○○鄉○○路000 號之正義興診所看病，醫生開給我服用之藥物包含甘草止咳水1 罐，而我母親也有幫我去藥局買相同的止咳水，我是因為於採尿前服用該藥水，才導致驗尿結果呈現可待因、嗎啡陽性反應云云（本院105 年度審訴字第1964號卷〈下稱本院審訴字卷〉第58頁、本院訴字卷第96至99頁）。經查：

⒈被告因另案假釋付保護管束，於105 年5 月26日，在雲林地檢署觀護人室採尿，經送驗後結果呈可待因、嗎啡陽性反應乙節，為被告所是認（本院訴字卷第101 頁），並有雲林地檢署觀護人105 年6 月13日簽、同地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、同地檢署受保護管束人採尿具結書、台灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月8 日濫用藥物檢驗報告附卷可佐（雲林地檢署105 年度毒偵字第845 號卷〈下稱毒偵字卷一〉第2 至5 頁），首堪認定。

⒉上開尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC／MS）行確認檢驗後，呈可待因「86ng/mL 」、嗎啡「1732ng/mL 」之結果，因此判定為嗎啡陽性反應乙情，有上開濫用藥物檢驗報告可證，而以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有尿液中不含某成分，卻檢出該成分即「偽陽性」之反應，則為行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）以97年1 月21日管檢字第0970000579號函釋明確（本院訴字卷第104 頁），是上開尿液中確含有可待因、嗎啡成分，並無疑義。又海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故服用含有海洛因後，尿液有可能同時檢出嗎啡及可待因成分，業據食藥署以93年7月16日管檢字第0930006199號函闡明（本院訴字卷第110 頁）。再施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡之時間，雖與服用之劑量、頻率、方式、飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異，然平均時間則為26小時乙節，乃經食藥署以92年12月2 日管檢字第0920009990號函釋甚明（本院訴字卷第106 至107 頁），亦屬本院辦理此類案件職務上已知之事實。綜觀上情，堪認被告於上揭採尿時點回溯26小時內某時，在不詳地點，以不明方式，施用海洛因1 次之可能性，本即甚高。

⒊被告雖以上詞置辯，並提出正義興診所105 年11月28日診斷證明書、同診所同日期醫療費用證明、同診所105 年5 月12日處方箋在卷可稽（本院審訴字卷第60至62頁），惟查：

①觀諸被告臨訟所提上開診斷證明書關於治療藥物之記載，其中雖載有「LIQUID BROWN MIXTURE」（即複方甘草止咳水），且查由於該藥水含有「Opium Tincture」（即阿片酊，內含嗎啡及可待因成分），故服用後尿液可能呈現可待因、嗎啡陽性反應，有「LIQUID BROWN MIXTURE」仿單、食藥署96年3 月23日管檢字第0960002760號函存卷可參（本院訴字卷第56、118 頁）。但對照上開處方箋內容後（本院審訴字卷第62頁），卻可發現該診所於105 年5 月12日被告就診時，並未開立「LIQUID BROWN MIXTURE」，而係開給「HOLISON」（即含立爽糖漿），核與本院向該診所調得被告病歷表所附105 年5 月12日處方箋之記載相同（本院訴字卷第78頁），再經審視該病歷表所附其餘日期之處方箋內容，亦均未發現有記載開立「LIQUID BROWN MIXTURE」之紀錄（本院訴字卷第76至77頁）。是以，縱上開診斷證明書載有「LIQUID BROWN MIXTURE」，然既為醫師應被告事後之請求所開立，且與上開處方箋內容登載之「HOLISON 」，亦迥然不同，自難作為有利被告之認定依據，則其是否有於該日就診領得「LIQUID BROWN MIXTURE」進而服用之事實，自顯屬可疑。

②況依研究結論，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡與可待因比值小於3 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者乙節，有食藥署96年6 月4 日管檢字第0960005470號函附卷可稽（本院訴字卷第114 頁）。而依上開濫用藥物檢驗報告所載，被告尿液中檢出之可待因濃度為86ng/mL ，嗎啡濃度則為1732ng/mL ，其嗎啡與可待因之比值，非但未小於3 ，反而超過20倍，由此可知上開尿檢結果起因於被告服用「LIQUID BROWN MIXTURE」之可能性，實屬甚低。

③從而，無論依上開診斷證明書或濫用藥物檢驗報告，均無從使本院認被告之說詞屬實而無足採。末以，上開105 年5 月12日處方箋所列之全部藥物，皆不含有可待因、嗎啡成分乙節，亦經食藥署以106 年2 月15日FDA 管字第1060005567號函復本院明確（本院訴字卷第130 頁），是被告有如事實欄一所載施用海洛因之行為，已可確認。

⒋綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

（二）論罪科刑

⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告前因竊盜案件，經本院以99年度簡字第3403號判決處有期徒刑3 月（共4 罪）確定；又因竊盜案件，經本院以99年度簡字第6373號判決處有期徒刑4 月確定；復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2958號判決處有期徒刑4 月後，經臺灣高等法院以99年度上易字第2892號駁回被告上訴確定；再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審易字第2128號判決處有期徒刑7 月確定。上開各罪所處之刑，嗣由臺灣士林地方法院以100 年度聲字第239 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，而於101 年4 月4 日執行完畢（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議參照），有上開被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒊爰審酌被告累有施用毒品之前案紀錄，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，而復為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足。且犯後仍飾詞否認，態度難謂良好，自難為其量刑上有利之考量，並衡以其犯罪之動機、目的、手段、上開前案紀錄表所示有多次竊盜等前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官連思藩偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。