臺灣新北地方法院105年度訴字第356號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第356號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李百恩

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2555號、第2556號、105 年度毒偵字第658 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命、大麻（主成分四氫大麻酚）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，甲基安非他命亦經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法不得轉讓、持有及施用，竟仍分別為下列犯行：

㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年5 月23日下午某時許，在新北市○○區○○路000 號3樓313 室住處內，轉讓約可供一次施用量之甲基安非他命予吳建宏施用。

㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年6 月9 日11時許，在新北市樹林區篤行路某公寓內，收受真實姓名、年籍不詳綽號「神經」之成年男子所交付用以抵償賭債之第二級毒品甲基安非他命12包（純質淨重逾97.874公克）而持有之，並旋即於同日12時許，在上址住處內，從前揭自綽號「神經」男子處取得之甲基安非他命中取出部份甲基安非他命後，以置入吸食器內燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢基於持有第二級毒品之犯意，於104 年6 月9 日下午某時許，在新北市樹林區篤行路某加油站內，收受真實姓名、年籍不詳之人成年男子交付含第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草碎屑1 包（以下簡稱大麻1 包，淨重0.8410公克，驗餘淨重0.8384公克）而持有之。嗣於同日19時30分許，經警持臺灣士林地方法院核發之104 年聲搜字第431 號搜索票至甲○○上址住處執行搜索，當場扣得其持有施用剩餘之前揭甲基安非他命12包（合計淨重97.972公克，驗餘淨重97.706公克，純質淨重97.874公克）、大麻1 包、吸食器、燈泡製吸食器各1 個、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋48個等物。嗣經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第65頁），復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度毒聲字第212 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月17日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1428號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內因施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第475 號判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因施用毒品犯行經論罪科刑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實欄一、㈠至㈢所載之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64頁至第65頁、第74頁），核與證人吳建宏於偵查中證述之情節相符（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第10903 號偵查卷第94頁），復有臺灣士林地方法院104 年聲搜字第431 號搜索票影本、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物品照片21張（見同上偵查卷第17頁、第18頁、第20頁至第22頁、第23頁、第26頁至第36頁）附卷可稽，並有被告持有之甲基安非他命12包、大麻1 包、吸食器、燈泡製吸食器各1 個、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋48個扣案可資佐證。又扣案結晶12包（其中白色結晶9 包，淨重95.7490 公克，驗餘淨重95.5458公克，純質淨重95.6533 公克；白色微黃結晶2 包，淨重1.9520公克，驗餘淨重1.9134公克，純質淨重1.95公克；白色偏黃結晶1 包，淨重0.2710公克，驗餘淨重0.0242公克，純質淨重0.2707公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案綠色菸草碎屑1 包（淨重0.8410公克，驗餘淨重0.8384公克），檢出大麻主成分四氫大麻酚成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月22日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑驗書各1 份（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第1964號偵查卷第35頁至第38頁）在卷可參。又被告於事實欄所述時地為警查獲並採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：084702）各1 份（見同上偵查卷第39頁至第41頁）附卷可稽，足徵被告前開自白均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告如事實欄一、㈠至㈢所示之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠事實欄一、㈠部分：

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日起生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為5,000 萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定，合先敘明。

2.查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1 項業於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑則為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決，暨臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可資參照）。本件被告無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（僅供一次施用之數量）予證人吳建宏施用，尚未超過前開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，揆諸前揭說明，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴書認被告如事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，本院審理時亦告知被告涉犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，供被告充分行使防禦權，被告並為認罪之表示（見本院105 年6 月17日審判筆錄第7 頁），爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈡事實欄一、㈡部分：

1.按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告於事實欄一、㈡所載時地持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計已逾20公克，是核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

2.至公訴意旨雖認被告自綽號「神經」男子處取得上開甲基安非他命12包後伺機向不特定人兜售，應係涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案的12包甲基安非他命是綽號「神經」男子交給我抵賭債的，我是想拿來施用等語。經查：

⑴按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98 年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⑵本件被告於104 年6 月9 日19時30分許為警查獲持有扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，已如前述，惟被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：扣案甲基安非他命係綽號「神經」男子交付作為抵債之用，我拿到時打算要和我前夫林志群一起用，因為他當時受傷需要施用毒品止痛，我沒有打算賣掉換現金等語（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第10903 號偵查卷第14頁、第326 頁；本院卷第64頁至反面、第73頁反面），復自承有施用甲基安非他命之習慣（見同上偵查卷第13頁），而被告本案為警查獲後經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非他命（濃度36160ng/ml）、安非他命（濃度6700ng/ml ）陽性反應，檢出數值非低，有前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參，是被告辯稱其取得上揭甲基安非他命後，僅欲供己施用並無轉售意圖一節，尚非全然無據。再者，警方雖扣得被告持有之電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋48個等物，然前揭扣案物均為施用毒品者慣常持有之物，未必僅可作為販售毒品所用，是本件尚難僅以被告持有扣案重約97公克之甲基安非他命及電子磅秤、分裝袋等物之客觀事實，即遽以推論被告於104 年6 月9 日取得持有扣案甲基安非他命後，主觀上有另起轉賣圖利之意。此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指述、販毒帳冊或通訊監察譯文足資證明被告於查獲當天取得扣案甲基安非他命後，除供己施用外尚有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自難遽認被告有意圖販賣而持有第二級毒品之行為，而率以該罪責相繩。惟意圖販賣而持有第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之持有毒品基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈢核被告如事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈣被告所犯上開轉讓禁藥、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前①因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度基簡字第475 號判處有期徒刑3 月確定；②因施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第954 號判處有期徒刑3 月、3 月確定；前揭①②案之罪刑嗣經同法院以101 年度聲字第282 號裁定應執行有期徒刑6 月確定；③因施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第1212號判處有期徒刑3 月確定；④因施用毒品案件，經同法院以101 年度基簡字第157 號判處有期徒刑3 月確定；前揭③④案之罪刑嗣經同法院以101 年度聲字第700 號裁定應執行有期徒刑4 月確定；⑤因施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第1982號判處有期徒刑2 月確定；⑥因施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第189 號判處有期徒刑3 月確定；⑦因施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第406 號判處有期徒刑4 月確定；⑧因幫助施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第586 號判處有期徒刑3 月確定；前揭⑤至⑧案之罪刑嗣經同法院以102 年度聲字第218 號裁定應執行有期徒刑10月確定；

⑨因施用毒品案件，經同法院以101 年度基簡字第1072號判處有期徒刑3 月確定；⑩因施用毒品案件，經同法院以101年度基簡字第1251號判處有期徒刑4 月確定；前揭⑨⑩案之罪刑嗣經同法院以102 年度聲字第219 號裁定應執行有期徒刑4 月確定，經與前開應執行之有期徒刑6 月、4 月、10月接續執行，於102 年12月17日縮刑假釋（接續執行另案罰金易服勞役5 日，於102 年12月21日出監）並付保護管束，於103 年2 月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，有前開被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥爰審酌被告前有多次施用毒品之前科（詳上開前案紀錄表），應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍轉讓甲基安非他命供吳建宏施用，危害他人健康，復持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命、大麻等第二級毒品，未能戒除毒癮而再次施用甲基安非他命，所為均應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、所轉讓之甲基安非他命數量非鉅，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品大麻部分之罪刑諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯上揭持有第二級毒品毒品純質淨重20公克以上罪之宣告刑不得易科罰金或易服社會勞動，依刑法第50條第1 項但書規定，自不得與得易服社會勞動之轉讓禁藥罪之宣告刑合併定執行刑，併此敘明。

三、沒收部分：扣案如附表編號1 、2 所示之第二級毒品，為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。另如附表編號3 、4 所示包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋12個、包裝上開第二級毒品大麻之外包裝袋1 個，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告持有扣案毒品犯行所用之物；扣案如附表編號5 至8 所示之物，則係被告所有供本案施用甲基安非他命所用之物等情，業據被告自承在卷（見本院卷第73頁至反面），自均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至其餘扣案之玻璃管9 支，並非被告所有之物；扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、不含毒品成分之粉末1 包，則均與被告本案犯行無涉，亦據被告供述明確（見同上卷頁），爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83第1 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第4項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。

刑事第十九庭審判長法 官 藍海凝