臺灣新北地方法院105年度訴字第358號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第358號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張育昆

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第26301號、104年度毒偵字第7013號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命、4-甲氧基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，亦明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟仍分別為下列犯行：

㈠、基於持有第二級毒品4-甲氧基安非他命之犯意，於民國104年9月12日，在新北市○○區○○路000巷00號住處樓下，自真實姓名、年籍不詳、綽號「小隻」之成年男子取得含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之紅色圓形錠劑1顆（淨重0.3060公克，因鑑驗取樣0.0283公克，驗餘淨重0.2777公克）而非法持有。

㈡、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年9月15日19時許許，在新北市○○區○○○路0段000巷000號歐悅汽車旅館301號房內，以將第一級毒品海洛因摻水置於已扣案之針筒內，注射身體之方式施用海洛因1次；復另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時許，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命置於已扣案之玻璃球吸食吸管內燒烤後，吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。

㈢、基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日21時許，在上址，將其所有之禁藥第二級毒品甲基安非他命少許置於扣案之玻璃球吸食吸管內並放置在桌上，任其友人蘇明正、洪珮慈燒烤後，吸食煙氣之方式，供蘇明正、洪珮慈各施用1次而同時無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年9月15日22時50分許，警方前往上址盤查，並經甲○○同意後入內搜索，當場在上址扣得甲○○所有、含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之紅色圓形錠劑1顆（淨重0.3060公克，因鑑驗取樣0.0283公克，驗餘淨重0.2777公克）、供本件施用第一級毒品犯行或預備供施用毒品所用之注射針筒2支（內均無毒品）、第二級毒品基安非他命5包（其中3包驗餘淨重合計為2.6307公克；另2包驗餘淨重合計為2.9907公克）、供本件施用第二級毒品犯行或預備供施用毒品及轉讓禁藥犯行所用之吸食吸管1支（內無毒品）、玻璃球2顆（內均無毒品）及與本件犯行無關之第三級毒品錠劑2顆、外包裝袋1只，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、程序方面：

㈠、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查被告甲○○所犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同法第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪、修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，均非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告於本院105年5月24日準備程序進行中，均就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查被告前於93年間，因施用毒品案件，經國防部北部軍事法院桃園分院以93年度桃聲字第111號裁定令入觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月15日釋放出所，並由國防部北部軍事法院桃園分院檢察署檢察官為不起訴處分確定，惟其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第6655號判決判處有期徒刑4月確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，仍應依毒品危害防制條例第10條處罰。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、訊據被告對於前開犯罪事實於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第63頁反面至第64頁、第66頁反面），核與證人即受讓人蘇明正、洪珮慈於警詢、偵查中證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26301號偵卷〈下稱偵卷〉第11頁至第19頁反面、第75頁至第76頁、第78 頁至第80頁反面），又其於為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：D0000000）及該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2015/10/6，報告序號：新莊-3）各1份附卷可稽（見偵卷第59頁、臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7013號偵卷第100頁，按施用海洛因後，係以嗎啡、可待因型態自尿液排出），且扣案被告所有之紅色圓形錠劑1顆，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分，淨重為0.3060公克，因鑑驗取樣0.0283公克，驗餘淨重0.2777公克；及其所有之白色結晶3包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重合計為2.6310公克，因鑑驗取樣0.0003公克，驗餘淨重合計為2.6307公克；及其所有之白色微黃結晶2包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重合計為2.9910公克，因鑑驗取樣0.0003公克，驗餘淨重合計為2.9907公克，此有該中心104年12月16日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第100頁至第101頁）；此外，復有扣案之被告所有、供本件施用第一級毒品犯行或預備供施用毒品所用之注射針筒2支（內均無毒品）、施用第二級毒品或預備供施用毒品及轉讓禁藥犯行所用之吸食吸管1支（內無毒品）、玻璃球2顆（內均無毒品）扣案可佐，並有現場查獲照片、扣案物照片22張在卷可參（見偵卷第40頁至45頁、第47至49頁），足認被告自白均與事實相符，堪予採信。

㈡、次按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。（以上第一項）前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。（以上第二項）」，藥事法第22條定有明文。查以，安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用。基於維護國民健康，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以該署衛署藥字第221433號、於69年12月8日以該衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用各在案，復經同署於75年7月11日以該署衛署藥字第597627號公告安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用等情，有上開公告可查。則甲基安非他命既經行政院衛生署上開公告列為不准登記及禁止使用之藥品，並對國人宣導多年，又被告係心智正常之成年男子，對於外界資訊之接收應無障礙，且被告前於95年、96年、97年、103年間，因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院分別判處有期徒刑及經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其既有施用第二級毒品甲基安非他命之經驗，亦明知所轉讓之物為甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且屬違禁物，是其明知「甲基安非他命」係第二級毒品，且係禁藥乙節，堪以認定。

㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條之規定業經修正，並經總統於104年12月2日公布，於同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後藥事法第83條第1項規定雖未更動構成要件及得科處之法定刑種，然已將得併科之罰金刑上限提高，自以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定論處。

㈡、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決參照）。本案被告同時轉讓甲基安非他命予成年人蘇明正、洪珮慈各1次之數量，均僅供其等以玻璃球吸食吸管施用幾口，顯無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之情形，依前揭最高法院判決意旨，自仍應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈢、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其於施用前持有第一級毒品海洛因及施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；就事實欄一、㈢所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（至藥事法第83條雖於95年5月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此敘明），又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告本件持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。又被告係以禁藥甲基安非他命少許置入玻璃球吸食吸管後，供蘇明正、洪珮慈點火燒烤吸入其煙霧之方式，同時無償轉讓禁藥甲基安非他命予蘇明正、洪珮慈各施用1次，客觀上僅有1個轉讓行為，而犯2個轉讓禁藥罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以1個轉讓禁藥罪。被告所犯前開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、又被告於㈠96年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3489號判決判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；㈡96年間，因施用第一級毒品、第二級毒品（共2罪）案件，經本院以96年度訴字第4719號判決判處有期徒刑8月、4月（共2罪），並定應執行有期徒刑1年2月確定；㈢97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1346號判決判處有期徒刑6月確定；㈣97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第2201號判決判處有期徒刑6月確定；㈤97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第1353號判決判處有期徒刑6月確定，前開㈠至㈤所示之罪刑，經本院以98年度聲字第1548號裁定應執行有期徒刑3年8月確定；

㈥97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第7889號判決判處有期徒刑5月確定；㈦98年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第2612號判決判處有期徒刑5月確定，前開㈥、㈦所示之罪刑，經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第3394號裁定應執行有期徒刑8月確定，並與前開所示之應執行有期徒刑3年8月接續執行，於101年6月19日假釋出監，假釋期間內併付保護管束，於102年3月21日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤、爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，應深知海洛因及甲基安非他命等毒品對人體健康之危害，竟仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制，而犯本案持有、施用毒品及轉讓禁藥等犯行，造成自己與他人身心健康之危害，並對社會治安形成潛在之風險，所為誠屬不該，兼衡其高職肄業之教育程度（見本院卷第17頁個人戶籍資料查詢結果1紙）、經濟狀況勉持（見偵卷第5頁調查筆錄受詢問人欄資料）、犯罪動機、目的、手段、持有及轉讓毒品之數量非鉅及犯後於本院審理中均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就宣告拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準，及就其所犯施用第一、二級毒品罪宣告有期徒刑部分定應執行刑，以示儆懲。

㈥、沒收物之處理：扣案之紅色圓形錠劑1顆（淨重0.3060公克，因鑑驗取樣0.0283公克，驗餘淨重0.2777公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分；白色結晶3包（淨重合計為2.6310公克，因鑑驗取樣0.0003公克，驗餘淨重合計為2.6307公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分；白色微黃結晶2包（淨重合計為2.9910公克，因鑑驗取樣0.0003公克，驗餘淨重合計為2.9907公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年12月16日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵卷第100頁），均係當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至因鑑定用罄部分，因已滅失，自不併予宣告沒收銷燬，附此敘明。又前開第二級毒品之外包裝5只，均係被告所有、用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、施用第二級毒品，及扣案之注射針筒2支（內均無毒品），為被告所有、供本件施用第一級毒品犯行或預備供施用毒品所用之物，而扣案之吸食吸管1支（內無毒品）、玻璃球2顆（內均無毒品）亦為被告所有、供本件施用第二級毒品或預備供施用毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，此經證人即受讓人蘇明正、洪珮慈於偵查中證述明確及被告於本院準備程序時坦認在卷（見偵卷第76頁反面、第78頁反面、本院卷第64頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之第三級毒品錠劑2顆、外包裝袋1只，核與被告本件犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。