臺灣新北地方法院106年度訴字第1004號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1004號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

葉一澄

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　楊詠誼律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第20237 號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉一澄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年7 月5 日20時許，劉世偉透過LINE通訊軟體與葉一澄使用之0000000000號行動電話聯繫，討論購買甲基安非他命事宜並相約見面。嗣於106 年7 月5 日23時6 分（起訴書誤載為35分）許，在新北市○○區○○街000 號前，雙方見面後談定由劉世偉以新臺幣（下同）2 萬7,000 元之代價向葉一澄購買約50公克之甲基安非他命，於葉一澄欲交付劉世偉甲基安非他命之際，為員警當場查獲而未能得逞，經葉一澄同意就其身體及新北市○○區○○街00號6 樓居所執行搜索，並於其身上扣得上開欲交付之甲基安非他命2 包及於前揭居所扣得甲基安非他命15包（合計共17包，總淨重87.6609 公克，詳如附表所示）、安非他命吸食器1 組、玻璃球7 顆、分裝袋60個、電子磅秤1 個及手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第68頁），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執證據能力（見本院卷第114 至115 頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上揭時、地，欲以2 萬7,000 元之代價，交付約50公克之甲基安非他命予劉世偉等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱：伊沒有要從中賺取價差或量差之營利意圖，因為劉世偉叫伊幫忙云云（見本院卷第115至117 頁）。惟查：

㈠劉世偉於106 年7 月5 日20時許，透過LINE通訊軟體聯繫被告，討論購買甲基安非他命事宜及相約見面，嗣於上揭時、地，被告與劉世偉見面後，雙方談定由劉世偉以2 萬7, 000元之代價向被告購買約50公克之甲基安非他命，於被告欲交付甲基安非他命之際，即為員警當場查獲而未能得逞，經被告同意就其身體及上揭居所執行搜索，並扣得前揭物品等事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第23至41、219 至222 頁、本院卷第67、115 至117 頁），核與證人劉世偉於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵字卷第43至49、239 至240 頁），並有查獲本案之員警製作之職務報告1 份、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2 份、扣案如附表所示甲基安非他命共17包、查獲現場及甲基安非他命照片共74張及扣案手機內被告與劉世偉之LINE通訊軟體對話翻拍照片7 張附卷可稽（見偵字卷第51 至53 、57至79及99至179 頁）。又前揭扣案之甲基安非他命共17包經以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，均檢出甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，合計淨重共87.6609 公克，亦有臺北榮民總醫院106 年8 月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份附卷可參（見偵字卷第261 頁），此部分事實首堪認定。

㈡按甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，販賣者可從「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤。且依一般民眾普遍認知，毒品交易為政府查禁森嚴且重罰不貸之非法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重刑，飾詞否認者反得逞僥倖，而失事理之平。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告於偵查時雖供稱其毒品來源是向林森北路酒店裡面的少爺或男公關購買，最後一次是買2 兩約4 萬多元云云（見偵字卷第221 頁），然其於本院審理時改稱：扣案毒品是我去酒店麻煩少爺幫我買，是我分好幾次買，（後改稱）是一次買，是我和劉世偉交易前一個禮拜前購入的，當時我花5 、6 萬買的，在從中分50公克賣給劉世偉2 萬7,000 元，我拿多少，就直接給劉世偉，我沒有賺他錢或賺毒品，因為他叫我幫他忙，我在偵查中所稱最後一次是購買2 兩約4 萬多元乙節是自己算錯的云云（見本院卷第116 至117 頁），是被告對其購入毒品之價額為何，前後所述不符，已無從遽認其所述為真實，復查無其他事證足以證明被告購入甲基安非他命毒品之實際價格為何，以致無法查悉其買進、賣出之差價。但被告為智識正常之成年人，且其前於102 年間，即曾因犯販賣第二級毒品未遂罪，經法院判處有期徒刑1 年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院102 年度訴字第2120號判決在卷可參（見本院卷第78至93頁），是其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品；又被告於本院審理時供稱與劉世偉係驗尿時認識之朋友，平常雖有往來，但僅為一般朋友關係等語（見本院卷第117 頁），則被告與劉世偉既非至親，又無深交，雙方並無特殊情誼關係，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，不辭辛勞專程前往向他人購入毒品再交付予劉世偉之理；再者被告於本院審理時自承其自105 年12月29日出獄後，即未能找到工作，經濟來源依賴其胞弟接濟，直至106 年12月間始找到工作等語（見本院卷第120 頁），顯見被告於為本案犯行時，本身無工作收入，經濟狀況不良，日常生活已仰賴他人支助，而本案被告與劉世偉約定交易之甲基安非他命重達50公克，所費不貲，衡情若非將本求利，被告更無花費鉅資、耗費時間、勞力及承擔為警查緝科以重刑之風險，無償代劉世偉購買毒品之可能。從而，被告確有從中牟利而具有營利之意圖，至為灼然。被告於本院審理時辯稱：其沒有從中賺取價差或量差云云；辯護人為被告辯護稱：依卷內證據無法證明被告係基於意圖營利，而為販賣行為，被告所為係轉讓二級毒品未遂云云，均非足採。

㈢至被告本案犯行，雖係劉世偉因本身持有甲基安非他命犯行為警查獲後，為供出毒品來源，而主動與被告聯絡購買甲基安非他命並通知警方到場，始為警查獲，惟被告前有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂而經法院判處罪刑確定之紀錄，且其為警查獲時，除當場扣得欲販賣與劉世偉之甲基安非他命2 包外，另於其住處內並查獲甲基安非他命15包，毒品合計淨重高達87.6609 公克等情，均有如前述，而甲基安非命為檢警機關嚴予查緝之毒品且價額高昂，被告既曾因販賣毒品未遂為警查獲，竟仍同時持有如此大量之毒品，足認其顯非單純供己施用，而係本有伺機販賣以營利之意圖，是被告之犯意並非因劉世偉之聯絡購買所致，併此敘明。

㈣綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，不可採信，本件犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重減輕

㈠按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，有最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨足參。查被告前於102 年間，因施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂案件，經本院以102 年度訴字第2120號判決判處有期徒刑3 月及1 年10月，施用第二級毒品案件所處有期徒刑3 月部分未經上訴而告確定，並於103 年9 月11日易科罰金執行完畢，販賣第二級毒品未遂部分先後經臺灣高等法院以103 年度上訴字第2462號及最高法院以104 年度台上字第1480號判決駁回上訴而確定；復於103 年間，因持有第二級毒品案件，經本院103 年度審訴字第1553號判決判處有期徒刑7 月，經臺灣高等法院以103 年度上訴字第3386號及最高法院以104 年度台上字第1354號判決駁回上訴而確定；上揭罪刑經臺灣高等法院以104 年度聲字第2223號裁定應執行有期徒刑2 年6 月，該裁定並於104 年7 月27日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，揆諸上開說明，已執行之部分（即有期徒刑3 月）嗣後固與其他案件合併定其應執行刑確定，仍無礙於被告係於103 年9 月11日有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪之認定，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就法定本刑為有期徒刑及罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用，有最高法院106 年度台上字第581 號判決意旨參照。查：被告於本院準備程序時雖供稱：我承認有檢察官所起訴之犯罪事實等語（見本院卷第67頁），然至本院審理程序時則改稱：我在本院準備程序所稱承認檢察官所起訴的犯罪事實，是因為我以為這就是販賣，我當時只是承認我有要賣毒品給劉世偉的意思，但是當時沒有問這個，沒有講到要從中獲利，所以我才以為這就是販賣，所以我才承認；承認僅是承認劉世偉有要向我購買甲基安非他命，而我也有要交付甲基安非他命給他的事實而已，但我並沒有要承認要從中賺取價差或量差的意思等語（見本院卷第117 頁），並經本院告知有關毒品危害防制條例第17 條 第2 項減刑規定之適用後，仍為以上之供述，足見被告於本院審理時已明確表示其於本院準備程序時之真意，並非曾坦承販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即「意圖營利」部分，是因為誤認其與劉世偉間之有償交易約定即是販賣而為承認。揆諸上開最高法院院判決說明，被告於本院準備程序及審理中既未坦承「營利意圖」一節，即難認其於審理中已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用。

㈣至辯護意旨另為被告辯護稱：被告假釋在外後，為謀生活，即於餐廳從事廚師工作，月薪2 萬8,000 元，除負擔租屋租金每月1 萬元外，尚須提供生活費予祖父、祖母，維持經濟確有困難，本件係被告一時思慮不周，誤認有利可圖貼補家用，始鑄下大錯，然實際上並未對社會或他人產生任何損害，請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，有最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照。查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，而為本案販賣第二級毒品未遂犯行，難謂所為並未影響社會治安；又被告前已因販賣毒品未遂及持有毒品罪經法院論罪科刑，於入監服刑復經假釋，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告經此教訓，猶為本件犯行，且所查獲、扣案之毒品數量非微，在客觀上並不會引起一般同情，而毒品危害防制條例第4 條第2 項之最輕刑度為有期徒刑7 年，並以刑法第25條第2 項規定減輕其刑，其法定刑難謂有何過重可言，並參酌立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，尚無情輕法重之問題。至被告之家境僅係量刑時「生活狀況」之參考，當與「犯罪之情狀」無涉，縱使所言屬實，仍不得援為刑法第59條減輕其刑之依據，故被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，要無適用刑法第59條之餘地。

四、爰審酌被告正值壯年，前有施用、持有及販賣第二級毒品未遂之前案，均如前述，當知悉毒品具有成癮性、濫用性，為牟取利益，竟仍不思悔改而為本案犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，及本案欲販賣之毒品數量、價金，行為惡性非輕，復斟酌其販賣甲基安非他命係未遂，於本院審理時否認犯行之犯罪後態度，暨兼衡其自承擔任廚師月收入2萬8,000 元之生活狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第70 及120頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收

㈠本案扣得如附表編號1 及2 所示，含甲基安非他命成分之毒品2 包，為供被告為本案犯罪所用之第二級毒品；附表編號3 至17所示，含甲基安非他命成分之毒品15包，係被告分裝前揭附表編號1 及2 之毒品所剩餘，業據被告供明在卷（見本院卷第114 頁），亦為供被告為本案犯罪所用之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬。至包裝上開第二級毒品之外包裝夾鍊袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依前揭規定宣告沒收銷燬；另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。又扣案之手機1 支（LG廠牌，IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告聯繫劉世偉本件販賣第二級毒品事宜所用之物；磅秤1 個及分裝袋60個，為供量秤第二級毒品數量所用及分裝扣案毒品所剩之物，且均係被告所有，業據被告於偵查中及本院審理時供承在卷（見偵字卷第221 頁、本院卷第114 至115 頁），為供被告犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均予以宣告沒收。

㈡另扣案安非他命吸食器1 組、玻璃球7 顆，無證據足證明係供被告為本案販賣第二級毒品未遂犯行所使用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官洪湘媄到庭執行職務。