臺灣高等法院103年度上訴字第2462號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2462號

上訴人

即被告

何世國

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

即被告

葉一澄

選任辯護人

黃建霖律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2120號，中華民國103年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3082號、第6654號、第6655號、102年度偵字第25096號、第25621號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何世國前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以94年度毒聲字第96號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年2月23日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以94年度毒偵字第426號為不起訴處分確定；又於95年間因施用毒品案件，經新北地院以95年度簡字第578號判處有期徒刑5月確定。另因持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經同院以94年度訴字第927號判處有期徒刑3月、1年2月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月；其中槍砲部分經上訴後，由本院以94年度上訴字第3220號及最高法院以95年度台上字第3601號駁回上訴確定；復因詐欺案件，經新北地院以97年度訴更字第2號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，上開4罪嗣經新北地院裁定應執行有期徒刑2年確定。之後又因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第5954號判處有期徒刑6月確定，並與前開應執行刑接續執行，於98年9月22日縮刑期滿執行完畢。詎其知悉海洛因、甲基安非他命、大麻分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟分別為下列行為：

㈠、何世國基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意，於102年1月間某日，向姓名年籍不詳、綽號「矮子」之人購買包含如附表一編號一所示之甲基安非他命而持有之。

㈡、何世國基於施用第一、二級毒品之犯意，於102年4月29日19時許，在其位在新北市○○區○○街0號3樓之住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。後於102年4月30日5時10分許，為警在新北市○○區○○路0段00巷00號查獲，並當場扣得如附表一所示之物，經其同意採集尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。

㈢、何世國基於販賣第一級毒品之犯意，於102年9月10日18時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與王柏翔使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，並由何世國於同日稍後，在新北市新莊區思源路、幸福路口，以新臺幣（下同）1000元之代價，將約0.1公克之海洛因販售予王柏翔以牟利。

㈣、何世國基於販賣第一級毒品之犯意，於102年9月12日8時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與王柏翔使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，並由何世國於同日稍後在新北市三重區成功路某7-11便利商店之巷內，以2000元之代價，將約0.3公克之海洛因販售予王柏翔以牟利。

㈤、何世國基於施用第一、二級毒品之犯意，於102年9月25日12時許，在新北市○○區○○路0段000號附近，於其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上，以捲煙方式將甲基安非他命及海洛因捲入，燃燒該捲煙吸食其產生之煙霧，而同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

㈥、何世國於102年9月25日為警查獲前數日，在不詳地點，以不詳代價向不詳之人購入包含如附表二編號一、二、三所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻而持有之。嗣後並萌生意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意，而持有如附表二編號一所示之海洛因、如附表二編號二所示之甲基安非他命，並伺機販賣與不特定人以牟利。

㈦、嗣於102年9月25日16時30分許，何世國駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，為警在新北市○○區○○路0段0號地下2樓停車場攔查，詎何世國竟基於妨害公務之犯意，駕車衝撞當時在現場查緝之新北市政府警察局新莊分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局員警，欲逃離現場，而以此方式對依法執行職務之公務員施以強暴，然於過程中因撞擊該停車場之樑柱而為警查獲，經警於上開自小客車內及其位在新北市○○區○○路0段000號10樓之2之居處查扣如附表二所示之物；另經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。

二、葉一澄前於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第356號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，遂於102年1月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第2614號為不起訴處分確定。詎其知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於102年9月25日為警查獲前，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人取得如附表三編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，擬向他人兜售以營利，惟尚未覓得買家即於102年9月25日16時許，在新北市板橋區中山路1段地下2樓停車場內為警查獲，扣得如附表三所示之物，而未得逞。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊、新莊分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本件審理範圍為原判決附表編號一、三至八部分），不包含被告何世國於102年2月中旬購入而持有第二級毒品大麻部分（即原判決附表編號二，參本院卷第29-35、116-119頁）；另上訴人即被告葉一澄之上訴範圍為販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，不包括被告葉一澄施用第二級毒品罪部分（參本院卷第36-39頁），先予說明。

二、證據能力部分：

㈠、被告何世國雖爭執證人王柏翔之警、偵訊筆錄，認無證據能力，然證人王柏翔於檢察官偵訊時業已具結證述，且該次訊問從形式上觀察，亦無以不當方式訊問、取供而有顯不可信之情況，被告何世國亦未釋明該份筆錄製作時證人王柏翔有何遭不當取供之情，以供本院調查，是其空言否認該證詞之證據能力，自屬無據。再證人王柏翔於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時證述之內容不同，觀諸證人王柏翔之警詢筆錄製作過程，並無明顯瑕疵，證人王柏翔陳稱其當時意識清楚，未遭刑求（第25096號偵卷第162頁），且其嗣後於偵訊及原審作證時，亦未提及有遭強暴、脅迫等不當取供之情；又參諸其於警詢時之陳述，內容完整詳盡，足認該份筆錄具有可信之特別情況；而該份筆錄內容亦為證明被告何世國販賣毒品犯行存否所必要之證據，是證人王柏翔於警詢時之陳述，自得作為證據。

㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告何世國、葉一澄及其等辯護人等於本院審理時對該等證據均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告何世國部分：訊據被告何世國對於事實欄一㈠、㈡、㈤、㈦部分所載犯行均坦承不諱，惟否認有事實欄一㈢、㈣所示販賣甲基安非他命予證人王柏翔2次，以及事實欄一㈥所示意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：原審認被告販賣2次毒品給王柏翔，無非是依據通訊監聽譯文，然被告自始否認是他的通話，而調查局之聲紋採驗，只用到其中1小句，即認定相似高達73%，自難採憑；而警察找王柏翔做筆錄時，就拿出監聽譯文暗示要指認何世國，王柏翔當初有說不是跟何世國交易毒品，但警察不願相信，王柏翔說他是何世國之國小、國中同學，但與實際查詢資料不符，益見王柏翔所言不實；另就原審認定意圖販賣而持有部分，被告均係供己施用而購買，且係案外人「大雄」即高國祥因積欠被告賭債而交付云云，經查：

㈠、被告何世國就其於事實欄一㈠部分所示持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，及事實欄一㈡部分所示同時施用海洛因及甲基安非他命1次之犯行，業於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第96頁背面-97、160頁，本院卷第111頁至背面）；且被告於事實欄一㈡所示時、地為警查獲後，所採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡（即海洛因主要代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有該公司102年5月17日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1份在卷可稽（第3082號偵卷第83-84頁）。而事實欄一㈠部分之犯行，並有扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份在卷可佐（第3082號偵卷第40、45頁），復有如附表一編號一所示之物扣案可證。而扣案如附表一編號一所示之結晶體5包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別編號為A1、A2、B1、B2、B3，檢驗結果認⑴A1、A2為白色晶體，均呈甲基安非他命陽性反應，純度約99％，驗前總毛重42.82公克（包裝塑膠袋總重約1.18公克），推估A1、A2驗前總純質淨重約41.22公克。⑵B1至B3為米黃色晶體，均呈甲基安非他命陽性反應，純度約93％，驗前總毛重106.41公克（包裝塑膠袋總重約1.89公克），推估B1至B3之驗前總純質淨重約97.2公克，有該局102年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（第3082號偵卷第12頁），足徵被告何世國此部分自白係與事實相符，堪予採信。

㈡、被告何世國就事實欄一㈤所示之事實業於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷97、160頁，本院卷第112頁至背面），且被告為警於前開時、地查獲後，所採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡（即海洛因主要代謝物）及甲基安非他命之陽性反應，有該公司102年10月15日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表各1份附卷足考（第25096號偵卷第39頁，第6654號偵卷第53頁），足認被告何世國此部分自白確與事實相符，堪予採信。查被告何世國於事實欄一所載之施用毒品前案，有本院被告前案紀錄表存卷可查；其前經觀察、勒戒釋放出所後，於5年內再犯施用毒品罪，故其所犯如事實欄一㈡、㈤所示施用第一級毒品及二級毒品犯行，自應依法論科。

㈢、被告何世國就其於事實欄一㈦所示之妨害公務犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（第25096號偵卷第90頁，原審卷第97、161頁，本院卷第113頁至背面），核與證人即當時同在車上之張谷榮於警詢及偵查中證述之情節相符（第25096號偵卷第23頁背面、100頁），是被告何世國此部分之犯行，亦堪認定。

㈣、被告何世國如事實欄一㈢、㈣所示2次販賣海洛因部分：１、被告何世國此部分犯行，業據證人王柏翔於偵查中具結證稱：「（問：提示如附表四編號一所示102年9月10日兩通通訊監察譯文，這是何意？）答：是我打給何世國想跟他買海洛因，後來我跟他約在新莊思源路、幸福路口，我約18點47分到，何世國大約過了10分鐘就出現，他給我一包約0.1公克海洛因，我給何世國現金1000元沒賒帳，當天有完成交易」；「（問：提示如附表四編號二所示102年9月12日所示兩通通訊監察譯文，這是何意？）答：我騎車過去三重的成功路找何世國，約8點26分抵達，何世國當時已經在那邊，他是在成功路上7-11巷內的車上，何世國給我一小包大約是0.3公克的海洛因，我給他2000元，因為我跟他說要買2張海洛因，當天交易有完成，我沒有賒帳等語明確（第25096號偵卷第156頁背面-157頁）；且其於警詢時亦為一致陳述，並稱：譯文中的「1張」代表1000元，只要跟何世國說多少錢他就會拿多少量給我等語在卷（第25096號偵卷第161頁）；再參酌如附表四編號一、二所示之通訊監察譯文，確實提及「一張、兩張」等暗語，並有通話之人約定見面地點嗣並碰面之對話內容，有各該通訊監察譯文存卷可參（第25096號偵卷第162頁背面），足見證人王柏翔前開證述屬實。又徵諸被告何世國於102年9月25日為警查獲時，確持有數量非微之第一級毒品海洛因（詳後述），益見證人王柏翔前開證詞非虛，是被告何世國有如事實欄一㈢、㈣所示之販賣海洛因犯行，亦堪認定。

２、證人王柏翔於原審審理時雖改稱：認識何世國，最近一次是在88年時看過何世國，...警詢時我有提藥，警察說他們監聽到我跟何世國買毒品的訊息，...因為這支電話是我在用，警方說另一支門號0000000000是何世國的，我有跟警察說那是別人，但警察說他們已經監聽很久，是何世國在用，要我不要隨便作筆錄云云（原審卷第153頁）；然觀諸證人王柏翔於偵查中清楚證稱：0000000000號手機是我同居人申辦的，現在沒用了，附表四之監察譯文是我打給何世國等語明確（第25096號偵卷第156-157頁），顯然並無提藥、意識不清等情形；又前開通訊監察之對話日期各為102年9月10日及同年月12日，距離證人王柏翔製作警偵訊筆錄之102年9月26日，相隔不到一個月，證人王柏翔對於對話之對象究屬何人，當知之甚明，則警方縱告知其不要隨便做筆錄，其亦可清楚表明通話對象究係何人，而無隨意附和之必要；再者，證人王柏翔於原審作證時，經檢察官提示其偵訊筆錄詢問其是否在偵查中如此作答，其即推稱「我忘記了」云云（原審卷第154頁），而有避重就輕之情；況經本院將前述監聽對話錄音光碟送請法務部調查局進行聲紋比對鑑定，且經被告何世國前往該局接受錄音採樣後，鑑定結果為：「送鑑證物光碟2片，待鑑電話3通之譯文A聲音，與本局採樣之何世國聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似頻率約73.3％，研判與何世國本人聲音音質相似」，有該局103年11月4日調科參字第00000000000號函及所附聲紋鑑定書及其附件在卷可考（本院卷第73-79頁），由上開鑑定結果亦可確認證人王柏翔通話之對象確為被告何世國無誤；至採樣比對方式係由鑑定人依其專業為之，被告何世國空言辯稱比對之文句過少云云，自不足採。而就被告何世國與證人王柏翔是否相識乙節，證人王柏翔原審所稱：認識何世國，但已許久未見乙節，已與被告何世國於偵訊時經檢察官提示王柏翔照片後陳稱：「我沒看過此人、不認識他、對他完全沒印象」等情不合（第25096號偵卷第171-172頁）；而被告何世國嗣於原審準備程序及審理時改稱：在十幾年前認識王柏翔，已經很久沒見面云云（原審卷第97、160頁），亦有前後所述不一之情；是其等此部分所述，亦有相互附合說詞之情；至證人王柏翔於偵查中固證稱：是國中小認識何世國的，同校不同班，透過其他朋友認識等語（第25096號偵卷第156頁反面），而經本院向臺北市中山區中山國民小學與新北市立三重高級中學查詢之結果，固查得被告何世國確有在各該校就讀，然無證人王柏翔之就讀紀錄，有各該校之回函在卷可參（本院卷第92、96頁），然證人王柏翔既稱係經由他人介紹認識，且此係數十年前之事，則證人王柏翔有記憶錯誤之情，亦與常情無違。況證人王柏翔與被告何世國之認識經過，本與犯罪事實之認定無關，而證人王柏翔就本案構成要件事實之證述，既有前述客觀證據為佐，則此部分周邊事實之陳述縱與客觀事證不符，亦無礙於前述犯罪事實之認定，附此說明。

３、按海洛因等毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且屬重罰之事，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而憑添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件並無證據顯示被告何世國係以同一價量委買或轉售海洛因而未牟利，而被告何世國確以如事實欄一㈢、㈣所載之價格分別將海洛因販賣予證人王柏翔，應認被告何世國主觀上確有營利意圖，而販賣毒品牟利。

㈤、被告何世國如事實欄一㈥所示意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命及單純持有大麻之犯行部分：

１、被告何世國於102年9月25日為警在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，及其位在新北市○○區○○路0段000號10樓之2居處內，分別扣得如附表二所示之物等情，業據被告何世國於原審準備程序時供承不諱（原審卷第97、98頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押物品目錄表2份在卷可佐（第25096號偵卷第25-29頁，第6654號偵卷第14-15、18-19頁），且有如附表二所示之物扣案可資佐證。而扣案如附表二編號一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果為：⑴送驗碎塊狀檢品6包，均含海洛因成分，合計總淨重56.79公克，驗餘總淨重56.68公克，純度79.6﹪，純質淨重45.2公克；⑵送驗粉末檢品4包，均含海洛因及愷他命成分，合計總淨重6.85公克，驗餘總淨重6.81公克，海洛因純度55.38﹪，純質淨重3.79公克，有該局102年10月18日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（第25096號偵卷第154頁）。又扣案如附表二編號二所示之物，⑴其中1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果含甲基安非他命，淨重0.74公克，驗餘淨重0.72公克，有該局102年10月18日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷為憑（第25096號偵卷第154頁）；⑵另19包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別編號為A2至A20，經抽驗後均檢出甲基安非他命成分，其中編號A2至A5部分推估純度約98﹪，編號A6至A20部分純度約96﹪，驗餘總淨重371.9公克，有該局102年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（第25096號偵卷第149-150頁）。再扣案如附表二編號三所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出含大麻成分，驗前重量0.468公克（含1個塑膠袋及1張標籤紙重），驗餘重量0.453公克，有該院102年11月20日鑑定書存卷可佐（第25096號偵卷第151頁），是被告何世國持有如附表二編號

一、二、三所示海洛因、甲基安非他命及大麻等事實，堪以認定。

２、被告何世國雖辯稱持有上述海洛因及甲基安非他命係供己施用，伊一天施用5至6公克海洛因、7至8公克甲基安非他命，每天各用10次云云（第25096號偵卷第16、88頁）。然依行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品局）97年11月3日管檢字第0000000000號函示：「依據Clarke's Isolationand Identification of Drugs and Poisons一書記載，海洛因一般劑量為5至10毫克（最小致死量約200毫克），用法為每4小時一劑次（每日6劑次）。依據該書所載最高劑量10毫克／劑次計算，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克；同書亦記載…甲基安非他命藥用劑量為每日2.5至25毫克，最小致死量約為1克。惟久用成癮者對於該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數位或十倍以上。」，此為本院辦理同類案件於職務上已知之事實。據此計算，每人每月施用海洛因毒品的最高量應約為1800毫克（計算式：60毫克30日），即1.8公克（按1公克為1000毫克），而被告何世國本次被查獲之海洛因數量純質淨重為48.99公克（總淨重為63.64公克），業如前述，依此推論，被告何世國該次所持有之海洛因數量，依一般人施用之最高量計算，約可供施用逾2年期間（計算式：48.99公克1.8公克＝27.22）；另每人每月施用毒品甲基安非他命的最高量應約為750毫克（計算式：25毫克30日），即0.75公克，而被告何世國本次被查獲之甲基安非他命淨重約為371.9公克，依一般人施用最高量計算，約可供施用逾41年以上（計算式：371.9公克0.75公克＝495.8）。又海洛因每次施用之最小致死劑量為200毫克，若以每日6次計算，單日可承受量為1200毫克，即1.2公克，是被告何世國持有之前述海洛因數量，可達40逾次之單日致死量；而甲基安非他命之最小致死量為1公克，是被告何世國持有之前述甲基安非他命，亦達數百次之單日致死量，顯非被告何世國所述係單純供己施用。參諸被告何世國持有之前述海洛因及甲基安非他命純度甚高，且在車上為警查獲之甲基安非他命即多達13包，其中1包毛重達141.30公克，另亦有毛重8.44公克、7.27公克者；另海洛因部分則有5包，有毛重高達5.92公克、2.98公克者（第6654號偵卷第11-12頁），此顯與隨身攜帶極少量毒品以供己施用之情形顯然有別。再參酌被告何世國於102年4月30日甫因持有大量甲基安非他命為警查獲（驗餘總淨重145.95公克），有如前事實欄一㈠所示之事實可證，則被告何世國若僅為供己施用毒品，豈有於數月後即攜帶更多數量之毒品在外遊走之可能？加以臺灣地區氣候潮濕，海洛因及甲基安非他命毒品若長時間放置，易有受潮、變質之可能，被告何世國卻僅以塑膠夾鏈袋裝置而存放於汽車及居處，顯非欲長期擺放而供己施用。又被告何世國於原審雖辯稱前揭毒品有部分係102年9月18日、19日向「阿仁」購得，有部分係高國祥於102年9月20日拿給伊質押以抵賭債云云，然比對其於警、偵訊及原審時之說詞（第25096號卷第87、172頁，原審卷第97頁），就向「阿仁」購買之時間，以及高國祥係直接以毒品抵償賭債，或僅暫供質押，所述前後不一，所辯是否可採，已堪質疑；再依被告何世國所述，其自「阿仁」或高國祥處取得毒品已將近1個禮拜，卻仍將大量毒品隨身攜帶於車上，亦見其非僅欲單純持有，其於取得上揭毒品後已生意圖販賣之意；況被告何世國曾有販賣海洛因予證人王柏翔之事實，已如前述；再被告何世國前於101年8月至10月間曾有販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之犯行，有最高法院103年度台上字第4305號判決及其前案紀錄表在卷可查，可知被告何世國不乏販賣第

一、二級毒品之特定對象；綜上各節，本案雖無積極證據足認被告何世國於購入前揭海洛因、甲基安非他命之時，即係基於販賣營利之意圖而販入，但其持有如附表二編號一、二所示數量甚多之海洛因及甲基安非他命，又一次攜帶扣案之大量海洛因、甲基安非他命外出，顯非單純持有扣案海洛因及甲基安非他命而僅供己施用，其為求降低持有大量海洛因、甲基安非他命所衍生之風險，於取得後已萌生販賣營利之意圖，至為灼然。是被告何世國所犯如事實欄一㈥所示之意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命及單純持有大麻之犯行，均事證明確，堪以認定。

二、被告葉一澄部分：被告葉一澄就事實欄二所示販賣甲基安非他命未遂之事實，業於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（第25096號偵卷第12頁，原審卷第161頁背面，本院卷第113頁背面-114頁）；而被告葉一澄於102年9月25日為警查獲時，經扣得如附表三編號一所示之白色晶體1包，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（第25096號偵卷第30-32、34頁），復有上開扣案物扣案可資佐證。而該包白色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，淨重243.83公克，驗餘淨重243.61公克，純度約98%，有該局102年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（第25096號偵卷第149-150頁），上開甲基安非他命之數量甚大，純度亦高，足認被告葉一澄前開自白確與事實相符，堪以採信。是被告葉一澄購入上開甲基安非他命之初，應即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明。是被告葉一澄如事實欄二所示之販賣甲基安非他命未遂犯行，事證明確，堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠、被告何世國部分：

１、核被告何世國於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

２、被告何世國於事實欄一㈡、㈤所為，均係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其將海洛因及甲基安非他命混和同時施用之行為，屬以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

３、被告何世國於事實欄一㈢、㈣所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

４、被告何世國於事實欄一㈥所為，係犯同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品（海洛因）、第二級毒品（甲基安非他命）罪，及第11條第2項之持有第二級毒品（大麻）罪，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為嗣後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪；又其一次買入海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品，嗣後復同時起意販賣海洛因、甲基安非他命而持有之，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而持有毒品，即無高低度行為之關係可言。且因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品，本為不同之犯罪型態，而無高、低度行為之垂直關係。是被告何世國於事實欄一㈤所為之施用第一級、第二級毒品犯行，與事實欄一㈥之意圖販賣而持有第一級毒品犯行，即無吸收關係存在。又公訴意旨雖認被告何世國於事實欄一㈥所示犯行，係涉犯同條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品未遂罪嫌，惟依卷內證據，僅能證明被告何世國於取得如附表二編號一至二所示毒品後，另有起意販賣予不特定人之意圖，然就其取得如附表二編號一、二所示毒品初始，是否即有營利意圖，此部分尚乏證據可證，依罪疑惟輕原則，自應就此部分為被告何世國有利之認定，故公訴意旨就此部分認定尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

５、被告何世國於事實欄一㈦所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪。

６、被告何世國所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

７、被告何世國有如事實欄一所載之罪刑宣告及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

８、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，亦即應審酌行為人犯罪之事由，在客觀上是否足以引起一般同情，若宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查被告何世國所犯如事實欄一㈢、㈣所示販賣第一級毒品罪2罪之犯行，固值非難，惟其各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，獲利有限，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，兼及其法定加重、減輕事由，倘仍遽以論處販賣第一級毒品最低刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，是被告何世國所犯之販賣第一級毒品罪2罪，顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，各減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈡、被告葉一澄部分：

１、核被告葉一澄就事實欄二部分所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告葉一澄已販入上述毒品，然尚未尋得買家，未及賣出，即為警查獲，為未遂犯。被告葉一澄持有純質淨重20公克以上之第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告葉一澄所犯上開販賣第二級毒品未遂之犯行，既屬未遂階段，酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

２、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告葉一澄就其所涉如事實欄二所示販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，合於前開減輕其刑之要件，應予遞減輕其刑。

３、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定固得減輕或免除其刑；被告葉一澄雖辯稱伊於警詢時已供承扣案毒品係綽號「強尼」之人所有，並提供該人聯絡電話0000000000號，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定云云；然徵諸被告葉一澄雖供述「強尼」之綽號與其電話，然無法提供具體之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，以供調查；且經本院向新北市政府警察局新莊分局函詢有關該局偵辦被告葉一澄所供毒品來源之偵查情形，該局函覆以：被告葉一澄於103年9月26日警詢中供述之強尼持有之0000000000號行動電話，經查已停止使用，無法證明是否涉嫌毒品危害防制條例，有該局103年9月19日新北警新刑字第0000000000號函在卷可參（本院卷第67頁），是本案並未符合前述條項規定得減輕或免除其刑之要件。

４、至被告葉一澄雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟按被告葉一澄之犯行，尚無足堪憫恕之特殊情形，且被告葉一澄既已可依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，難認尚有倘處以法定最低本刑仍屬過苛之情形，故本院認被告葉一澄尚不符刑法第59條所定得減輕其刑之事由，併此敘明。

四、維持原判之理由

㈠、原審就被告何世國所犯如事實欄一㈠至㈦所示犯行，以及被告葉一澄所犯如事實欄二所示犯行，認為事證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第5條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第135條第1項、第25條第2項、第55條、第59條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，就①被告何世國部分，審酌被告何世國曾犯施用、持有毒品案件，其明知海洛因、甲基安非他命流毒無窮且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案之情，卻罔顧及此而為本案犯行；且其於警察查獲本案犯行時，竟以駕駛車輛強行駛離衝撞之強暴方式，公然挑戰公權力，對公務員依法值勤造成相當危害，兼衡其犯後僅坦承部分犯行，就如事實欄一㈢、㈣、㈥所示販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品仍飾詞圖卸之態度、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號一至七所示之刑，另就附表編號七得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準；且就不得易科罰金之刑部分，定應執行刑為有期徒刑19年。②就被告葉一澄部分，審酌被告葉一澄正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，為販賣而販入如附表三所示數量頗多之甲基安非他命，為害之鉅，應受相當程度之非難；惟考量被告葉一澄於原審審理時已能坦承全部犯行，且尚未及賣出，兼衡被告葉一澄之犯罪動機、目的、手段、所生危害、國中畢業之智識程度、家庭小康之經濟狀況等一切情狀，量處被告葉一澄有期徒刑1年10月；並說明①被告何世國部分：扣案如附表一編號一所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出甲基安非他命陽性反應，驗餘總淨重145.95公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，至盛裝上開毒品之外包裝，其上留有甲基安非他命之殘渣，因與毒品無法完全析離，爰併依該條例同條項規定，於該犯行項下（詳見附表編號一）以宣告沒收銷燬之；扣案如附表二編號一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，均含海洛因成分，驗餘總淨重63.49公克（計算式：56.68公克＋6.81公克）；如附表二編號二所示之物，其中1包經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果含甲基安非他命，驗餘淨重0.72公克，另19包經送內政部刑事警察局鑑定，均呈甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重372.47公克（計算式：【402.04公克－8.54公克－243.83公克】＋【234.6公克－11.8公克】），取樣0.57公克，驗餘總淨重371.9公克；如附表二編號三之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出含大麻成分，驗前重量0.468公克（含1個塑膠袋及1張標籤紙重），驗餘重量0.453公克，均業如前述，是皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於附表編號六之主文項下，諭知沒收銷燬之，另因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。至分別盛裝上開毒品之外包裝，其上分別留有海洛因、甲基安非他命及大麻之殘渣，而與毒品無法完全析離，應整體視為毒品，爰併依該條例同條項規定，宣告沒收銷燬之；被告何世國如事實欄一㈢、㈣所示各次販賣海洛因所得1000元、2000元，均為犯罪所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號三、四所示犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二編號四所示之物，為被告何世國所有，於102年9月25日為警在其駕駛之車輛內扣得，使用於如事實欄一㈥所示購買海洛因、甲基安非他命之用，業據其於原審準備程序時陳述明確（原審卷第97頁），應屬供犯罪之用，爰依刑法第38條第1項第2款，於如附表編號六所示犯行項下宣告沒收。至扣案如附表一編號三、如附表二編號五至八所示之物，固為被告何世國所有，惟其陳稱均與本案犯行無關（原審卷第97頁），復查無證據證明與本案犯行相關，故不予沒收。未扣案門號0000000000號及其搭配之行動電話1具，被告何世國陳稱非其所有，而門號0000000000號非被告何世國所申辦，亦有該門號查詢1紙在卷可按（原審卷第67頁），卷內又無積極證據足認上開門號電話確係被告何世國所有，自無庸併予宣告沒收。②被告葉一澄部分：扣案如附表三編號一所示之甲基安非他命1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，含甲基安非他命成分，驗餘淨重243.61公克，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，至盛裝上開毒品之外包裝，其上留有甲基安非他命之殘渣，因與毒品無法完全析離，爰併依該條例同條項規定，予以宣告沒收銷燬之。經核原審判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告何世國上訴意旨稱：被告何世國就事實欄一㈡、㈤部分坦承不諱，然認事實欄一㈡部分之施用第一級、第二級毒品犯行，應為事實欄一㈠部分之持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命犯行所吸收；且事實欄一㈤部分之施用第一級、第二級毒品犯行，應為事實欄一㈥部分之意圖販賣而持有第一級毒品犯行所吸收；又關於事實欄一㈢、㈣部分，證人王柏翔於警詢中雖指認被告何世國販賣第一級毒品予其，然於原審時已翻異前供，且原審據以為被告何世國不利認定之監聽譯文，是否為被告何世國所為亦有疑義，此部分應無積極證據足以證明被告何世國有此部分犯行；又事實欄一㈥部分，被告何世國並無販賣之意圖，僅是供己施用而持有自行購入或他人用以抵債之第一級、第二級毒品；另就事實欄一㈠、㈡、㈤、㈦部分請求從輕量刑云云。然被告何世國就事實欄一㈢、㈣、㈥之犯行有何事證可佐，以及被告何世國之辯解何以不可採信，業經本院一一認定如前；再被告何世國於事實欄一㈠所為，係於102月1月間購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命，於事實欄一㈡所為，係於102年4月底施用第一級毒品海洛因，兩者時間有異，毒品種類亦屬不同，自無吸收關係可言，況持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯行，其法定刑較施用第一級毒品之法定刑為重，亦不應被施用第一級毒品之犯行所吸收；再被告何世國於事實欄一㈤所為之施用第一級毒品犯行，與事實欄一㈥之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，係不同之2罪，彼此間不生吸收關係，亦已如前述；再參酌原審於量刑時，已就被告何世國之犯罪情節、動機、素行等節，加以參酌，始量處上開刑度，核其量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或顯失公平之情；是被告何世國之上訴均難認有理由，應予駁回。

㈢、被告葉一澄上訴意旨猶以原審未審酌被告葉一澄犯罪之動機、目的、品行、智識程度、犯後所生之危險以為量刑，認被告葉一澄雖有違法，但未有任何販售行為，被告葉一澄對社會危害有限，又於偵審中均自白其犯行，犯後態度良好，原審量處有期徒刑1年10月，實屬過重；又原審未依法調查被告葉一澄是否符合毒品危害防治條例第17條第1項規定，亦有違誤云云。惟按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。觀諸原審審酌被告葉一澄意圖營利而販入如附表三所示數量頗多之甲基安非他命，對於施用甲基安非他命來源之提供大有助益，影響所及，為害之鉅，並考量被告葉一澄於原審審理時已能坦承全部犯行，其固因貪圖不法利益致罹刑章，然尚未及賣出，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、經濟狀況等節，始量處上開刑度，核其量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或顯失公平之情；又被告葉一澄並不符合前開條例第17條第1項之適用，亦據本院查明如前；是被告葉一澄之上訴難認有理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。