臺灣新北地方法院106年度訴字第432號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第432號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳富男

選任辯護人

劉世興律師

被告

蔡旻希

選任辯護人

彭成翔律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第12575 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳富男、蔡旻希明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮、芬納西泮，均係同條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得販賣或持有，竟由陳富男購入含有上開第二級、第三級毒品成分，如附表編號1 至13所示之毒品而持有後，嗣意圖營利，共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，於民國106 年4 月初之某日，由陳富男使用蔡旻希所有之IPHONE6S廠牌行動電話連結網際網路，以微信通訊軟體暱稱「ＯＯＯＯＯＯＯ」之帳號登入「全台地區ＯＯＯＯＯＯＯＯ」之群組內，刊登「welcome 大台北地區，美麗動人坐滿檯美眉，正版唱片梅艷芳CD，廣受好評優樂美橘子汽水，在身邊系列粉藍霧金銀，精緻精品Versace 凡塞斯，湯品類貢丸湯，橘色鴛鴦DDD ，甜品紅豆湯，歡迎詢問ＯＯＯＯＯＯＯ，效率高顧品質是我的專長，私我保證回味無窮（標點符號為本院所加）」等隱喻販賣毒品內容之文字，而著手向外求售持有之上開毒品。適新北市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏勤務，於上開群組內瀏覽訊息時察覺有異，遂以「ＯＯ哥」暱稱與陳富男、蔡旻希使用之「ＯＯＯＯＯＯＯ」暱稱聯繫，佯裝欲向陳富男、蔡旻希購買毒品，陳富男即指示蔡旻希與員警商談交易細節，並經陳富男決定價格，而於106 年4月18日15時16分許，與員警達成由陳富男、蔡旻希以總價新臺幣（下同）6,500 元價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之金色咖啡包10包予該員警之合意，並約定在新北市○○區○○路00號統一便利商店前交易，復改約在陳富男、蔡旻希位於新北市○○區○○路000巷0弄00○0號住所樓下交易，惟員警於同日15時30分許依約前往時，恰有制服巡邏員警經過，陳富男、蔡旻希遂未實際完成毒品之交付。嗣警即於同日17時20分許，持本院核發之搜索票，至陳富男、蔡旻希上開住所執行搜索，並當場扣得如附表編號1至13所示之第二級、第三級毒品，及如附表編號14至15所示供本件販賣毒品所用之電子磅秤1臺與IPHONE6S廠牌行動電話等物。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告2 人及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，檢察官、被告與辯護人並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等語（見本院卷二第204 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳富男、蔡旻希於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第12575 號卷，下稱偵卷，第178 頁，本院106 年度聲羈字第177 號卷第18頁，本院卷一第34頁、38頁、166 頁、182頁，本院卷二第206 頁至207 頁）；被告陳富男並於本院審理時供稱：本件「ＯＯ哥」要購買的金色惡魔毒品咖啡包10包，假設真的賣出去可以賺3 千多元等語（見本院卷二第203 頁），是被告2 人欲以事實欄一所示價格販售毒品咖啡包確有價差空間，再衡以本件被告2 人係在微信群組內，向不特定多數人刊登暗示販賣毒品訊息，與可能購買之人並非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告2 人倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其等豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告2 人前揭販賣第二級、第三級毒品未遂部分，確有營利之意圖。此外，並有喬裝買家之員警與被告2 人於106 年4 月18日15時16分、15時59分許以微信通訊軟體對話內容之譯文（見偵卷第135 頁、137 頁）、被告2 人於微信群組散布上揭販售毒品訊息之擷圖（見偵卷第133 頁）在卷可查；而同日員警在被告2 人住處扣得其等所持有如附表所示之第二級、第三級毒品，及供本件販賣毒品所用之電子磅秤1 台、IPHONE6S廠牌行動電話1 支等物，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第43至49頁）附卷可考，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表備註欄所示之第二級、第三級毒品反應乙情，有內政部刑事警察局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑定書、臺北榮民總醫院Ｏ0年0月0日ＯＯＯＯ字第C0000000號毒品成份鑑定書、C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份（見偵卷第265頁至268頁、本院卷一第151頁至161頁）存卷可參。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。綜上所述，被告2人販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。至公訴人雖認本件被告2人擬販售予員警之金色毒品咖啡包係被告蔡旻希所提供等語，惟查，被告蔡旻希雖於警詢及偵訊時皆供稱：金色毒品咖啡包10包是伊於106年2月初在桃園當傳播妹陪客人時，客人給伊的云云（見偵卷第26頁、172頁），然依新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表及現場查獲照片所示，扣案用於本件販售之金色毒品咖啡包共16包，其外包裝樣式相同（見偵卷第47頁、79頁），何以經詢問員警提示全數扣案物品後，被告蔡旻希竟能將其所有部分特定為「金色咖啡包10包」（見偵查卷第25頁），並陳述其他東西不知道是誰的云云，顯與常情不符；反觀被告陳富男於106年5月9日為警詢問時，明確陳稱其於106年4月初與微信暱稱「小Ｏ」之人購買100包毒品咖啡包，價格3萬元等語（見偵卷第190頁至191頁），此除與現場查獲毒品之情形較為相符外（見偵卷第81頁），更與被告陳富男所稱此次倘完成交易可賺3千多元之陳述互核一致，堪認本件販售毒品之來源，應以被告2人於本院審理中供陳均係被告陳富男購得等情，較為真實可信，一併敘明。

二、論罪科刑：

㈠按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮、芬納西泮均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告2 人於販賣第二級、第三級毒品前，分別持有第二級毒品，及純質淨重超過20公克以上之第三級毒品部分之犯行，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈡刑之加重減輕：

⒈被告2 人雖於上開微信群組中刊登散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第二級、第三級之毒品行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其等此部分所為僅止於未遂階段，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告2 人於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應減輕其刑，併依法遞減之。

⒊復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項雖定有明文。惟查，本案被告陳富男雖供陳其毒品來源取自「仲小威」、「葉大雄」、「阿烈」及「白白」之人，但僅提供該人微信帳號相關資料供警方查緝（見偵卷第17頁），故本案並未因被告陳富男之供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節，有臺灣新北地方法院檢察署106 年6 月30日新北檢兆行106 偵12575 字第29911 號函及新北市政府警察局刑事警察大隊ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函存卷足憑（見本院卷一第117頁、119頁），故被告2人自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。

⒋至於被告陳富男選任辯護人之辯護意旨，雖請求以刑法第59條酌減等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告陳富男明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二級、第三級毒品，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；況被告陳富男所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1 年9 月，較之被告陳富男販賣第二級、第三級毒品對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨，即非有據。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人年輕力壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣數量、種類均多之第二級、第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其等於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其等販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，並兼衡被告2 人之素行、被告陳富男為國中肄業之智識程度、業計程車司機而家庭經濟勉持之生活狀況、被告蔡旻希為國中肄業之智識程度、無業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及新北市政府警察局刑事警察大隊調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、被告2 人就共同販賣毒品未遂犯行之分工程度等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2 項所示之刑，以示懲儆。

㈣被告蔡旻希附條件緩刑之宣告：被告蔡旻希前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，審酌其於105 年6 月至7 月間，遭被告陳富男家庭暴力對待，而以鐵棍毆打成傷，有ＯＯ慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院106年7月31日慈新醫文字第ＯＯＯＯ號函暨後附病情說明書及病歷資料、新北市政府警察局新莊分局Ｏ0年0月0日ＯＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函暨後附職務報告、員警工作紀錄簿、家庭暴力事件通報表等件（見本院卷一第215頁至232頁、239頁至248頁）在卷可考，被告陳富男亦於本院審理程序中坦認其曾動手打過及用鐵棍毆打被告蔡旻希，並時常威脅要對被告蔡旻希家人不利、放火燒她家、要傷害所飼養寵物等語（見本院卷二第175頁至176頁），且於本院前將被告2人羈押禁見期間，被告陳富男具狀向法院陳明：伊以毒品控制被告蔡旻希，威脅、恐嚇被告蔡旻希幫忙販賣毒品等語（見本院卷一第65頁），足認被告蔡旻希於本件與員警聯繫販賣毒品時，雖無證據認其當場受有強暴、脅迫之情事，然其所陳受有一定心理壓力等節，應堪採信，再衡酌被告蔡旻希在本案僅係次要輔助角色，已如前述，足認其一時失慮，致觸刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑5年；再按刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培養正確法治觀念，以勵自新；緩刑期間並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。如被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔（即：提供200小時義務勞務），且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。

三、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3 、10、12所示之物經送驗結果，檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬，至該等物品雖亦檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命等成分，惟所含成分已混合而難以分離，應併予沒收銷燬。扣案如附表編號1至2 、4 至9 、13所示之物經送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮、愷他命、芬納西泮成分，係供被告2人販賣第三級毒品所用者，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依現行刑法第38條第1項之規定，分別於被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級、第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級、第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級、第三級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬或沒收之；至檢驗取樣部分（含如附表編號11全部因檢驗滅失部分），則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。

㈡扣案如附表編號14至15所示電子磅秤1 臺、IPHONE6S廠牌行動電話1 支暨門號0000000000號SIM 卡1 張等物，係供被告2 人販賣毒品時秤量販售毒品，及張貼微信訊息，並與員警聯繫毒品交易之用，屬犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業經被告2 人於本院審理時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

㈢至於被告2 人本件為警查獲時，扣得如附表編號16所示之IPHONE6PLUS 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告陳富男於106 年4 月18日持用以發送恐嚇員警訊息之物；如附表編號17所示台灣大哥大廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張），則經被告陳富男供稱與本案完全沒有關係等語（見本卷卷二第199 頁），卷內亦查無證據資料可資證明與本案之關聯，是上開之物均與被告2 人本件販賣毒品未遂犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官謝祐昀到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。