臺灣新北地方法院106年度訴字第347號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第347號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林彥志

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3437號），本院判決如下：

主文

事實

一、林彥志明知甲基安非他命、MDA （3,4-亞甲基雙氧安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣；硝甲西泮（Nimetazepam）、芬納西泮（Phenazepam）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國106年1月初某時，在新北市○○區○○路○段000號對面某停車場內，自真實姓名年籍資料不詳之人販入112包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之咖啡包（即附表一所示毒品，總純質淨重共24.76公克）、5包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之奶茶包（即附表二所示毒品）、10顆含有第三級毒品芬納西泮成分之橘色錠劑（即附表三所示毒品）、24顆含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之梅錠（即附表四所示毒品）及2顆含有第二級毒品MDA成分之藍灰色錠劑（即附表五所示毒品），置於所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內而持有第二級毒品及第三級毒品合計純質淨重逾20公克，並於106年1月14日凌晨1時41分許，以其所有門號0000000000號之行動電話登入手機通訊軟體微信「We Chat」，以「唷勒呼」暱稱在群組「大台北新北火力禁廣告」張貼「代PO拋百鈔、硬幣、漂亮小妞速度慢就沒了品質保證、沒在漏氣的保證正版C罩杯小妞可愛加菲貓霧茫茫金公仔超硬貢丸湯（、藍小鴨）#需要傳咩、（橘子圖案）咩、伴遊歡迎來電保證正品絕對不宣歡迎場商批發配合。地點：板橋」之訊息，向有意購買毒品之不特定買家邀約、暗示販售上開含有第二、三級毒品成分之物品。嗣經新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所員警羅執中執行網路巡邏時發現，雖無實際購毒之真意，惟仍以暱號「I'm兄弟情」加入林彥志為好友名單，以洽談毒品交易事宜，並約定以新臺幣（下同）7200元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包12包，林彥志遂於同(14)日晚間6時許，駕駛上開車輛至新北市板橋區府中捷運站1號出口進行交易，欲將含有第三級毒品之咖啡包12包交付與喬裝員警羅執中時，經其他埋伏員警當場表明身分並將之逮捕，而未完成毒品交易致未遂，且在其上開車輛內扣得附表一至五所示毒品、電子磅秤1台及林彥志所有供其聯絡本件販毒所用之Iphone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。依警察職權行使法第3 條第3 項規定，警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，明定禁止違法之誘捕偵查，在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所稱「提供機會型之誘捕偵查」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；惟若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院104 年度台上字第264 號判決同此見解）。查被告林彥志本有意販賣第二、三級毒品以牟利，嗣經新北市政府警察局板橋分局員警執行網路巡邏時，在「大台北新北火力禁廣告」群組發現被告以「唷勒呼」暱稱兜售上開第二、三級毒品訊息，遂相約購買毒品而查獲，此屬「提供機會型之誘捕偵查」類型，並非使原無犯罪故意之人因而萌生犯意之「創造犯意型之誘捕偵查」，自無不法。故本案經警以「提供機會型之誘捕偵查」所得各項書證及物證，皆與本案事實具有自然關聯性，復無何其他違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，要堪認有證據能力，合先敘明。

二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查本判決以下所引供述證據，被告及其辯護人於本院審理中，並未就證據能力爭執，迄未於言詞辯論終結前聲明異議，而審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。至於，本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前就證據能力予以爭執，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對上揭犯罪事實均已坦承不諱，且有員警羅執中職務報告1 份、喬裝員警與被告間106 年1 月14日對話錄音譯文1份 、雙方微信對話記錄照片8 張、現場查獲暨扣案物照片15張在卷可稽（見偵查卷第24至25頁反面、第38至39頁反面），復有如附表編號一至五所示毒品扣案可憑，堪認屬實。又被告為警查獲時持有：㈠如附表編號一所示咖啡色粉末共計112 包，經鑑定結果均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分，4-甲基甲基卡西酮純度為2%、純質淨重達24.76 公克，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 件在卷可查（見偵查卷第69頁）；㈡如附表編號二所示粉末共計5 包，經鑑定結果均檢出第三級毒品芬納西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院106 年3 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)1 件在卷可查（見偵查卷第65頁）；㈢如附表編號三所示橘色錠劑共計10顆，經鑑定結果均檢出第三級毒品芬納西泮成分，有臺北榮民總醫院106 年3 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)1 件在卷可查（見偵查卷第64頁）；㈣如附表編號四所示梅錠共計24顆，經鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，甲基安非他命純度為0.33% 、純質淨重為0.0714公克，硝甲西泮純度為4.65% 、純質淨重為1.0054公克，有臺北榮民總醫院106 年3 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)、毒品純度鑑定書(一)(二)共3 件在卷可查（見偵查卷第64、66、67頁）；㈤如附表編號五所示藍灰色錠劑共計2 顆，經鑑定結果均檢出第二級毒品MDA （3,4-亞甲基雙氧安非他命）成分，有臺北榮民總醫院106 年3 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書( 一)1件在卷可查（見偵查卷第64頁），堪認被告所持欲販賣物品確為第二、三級毒品無誤。另附表編號三、五所示之錠劑總淨重均不足20公克，無論含第三級毒品芬納西泮或第二級毒品MDA 之純度如何，均應不逾20公克；至附表編號二所示含第三級毒品芬納西泮、4-甲基甲基卡西酮之粉末總淨重逾20公克，雖未進行純度分析，惟本件附表編號一所示之咖啡色粉末所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮部分純質淨重為24.76 公克，顯已逾20公克，故此部分毒品雖未為純度鑑定，亦不影響被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之認定，併此敘明。

二、（一）按刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為(1) 意圖營利而販入、(2) 意圖營利而販入並賣出、(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述(1) 、(2) 販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行；(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之判斷（最高法院106 年度台上字第478 號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供承：查獲毒品是一名不詳之人交給伊的，伊不知道對方的姓名，對方是以微信與伊聯繫，問伊要不要賺錢，伊說好，伊當時沒有工作，需要基本開銷，所以伊就與他聯繫碰面的地點，對方就將毒品交付給伊，當時伊沒有給他錢，對方只有要伊簽一張10萬元的本票給他，對方還有拍伊身分證正、反面的照片，當時他是一次給伊查扣的所有毒品。當時伊沒有工作，才鋌而走險，對方把這些東西給伊，告知伊這些賣出去就有錢收等語（見本院卷第57、94頁），顯見被告係支付相當對價，自真實姓名年籍不詳之人處販入上開扣案毒品，其目的即為伺機對外賣出以營利，揆諸上開說明，被告意圖營利而販入上開第二、三級毒品時，已著手於販賣第二、三級毒品之行為。

（二）其後，被告於106 年1 月14日凌晨1 時41分許以其手機登入微信「WeChat」之聊天群組「大台北新北火力禁廣告」刊登「代PO拋百鈔、硬幣、漂亮小妞速度慢就沒了品質保證、沒在漏氣的保證正版C 罩杯小妞可愛加菲貓霧茫茫金公仔超硬貢丸湯（、藍小鴨）等販賣附表編號一至五所示第二、三級毒品訊息，經本案新北市政府警察局板橋分局員警執行網路巡邏時，發現被告有販賣上開第二、三級毒品意思，而與之議定交易12包附表編號一所示含第三級毒品之咖啡包，雖因喬裝員警並無購買真意，而無從完成毒品之交易，仍無礙其已著手販賣第二、三級毒品事實之認定，其所為仍應成立販賣第二、三級毒品未遂。

三、準此，被告前開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信；從而，本案事證明確，被告販賣第二、三級毒品未遂犯行，堪以認定。

四、論罪科刑

（一）查甲基安非他命、MDA （3,4-亞甲基雙氧安非他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品；硝甲西泮（Nimetazepam ）、芬納西泮（Phenazepam）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone ）則均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。查被告意圖營利而販入第二、三級毒品，並以「唷勒呼」暱稱透過微信「WeChat」通訊交友軟體，在群組「大台北新北火力禁廣告」刊登上開販賣附表編號一至五所示第二、三級毒品訊息，經喬裝購毒者之新北市政府警察局板橋分局員警羅執中與被告聯繫購買價值7200元之附表編號一所示含第三級毒品咖啡包12包，雖員警本無購毒之真意，而無從完成毒品交易，然被告所為已該當著手於販賣第二、三級毒品構成要件之行為；故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。又被告著手販賣第二、三級毒品前，分別持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告為牟利而同時著手販賣附表編號一至五所示之第二、三級毒品，顯係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。起訴書所犯法條欄雖未記載被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，然起訴書犯罪事實欄已載明：被告基於販賣含有上開毒品成分之咖啡包、奶茶包、一粒眠及搖頭丸之犯意，於104 年1 月14日凌晨1時41分許，在不詳地點，利用手機連結網際網路，刊登如事實欄所示之訊息供不特定網友觀覽，伺機販售含有上開毒品成分之咖啡包、奶茶包、一粒眠及搖頭丸牟利等情，足認被告販賣第三級毒品未遂之事實，業經起訴，僅係起訴書所犯法條漏載，本院自得加以審究，附此敘明。

（二）1.查被告已著手於販賣附表編號一至五所示第二、三級毒品行為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

2.次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告於偵查中及本院準備程序、審理時均已自白有販售附表編號一至五所示第二、三級毒品而未遂之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定意旨相符，並依該項規定減輕其刑，復依法遞減之。

3.再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑固為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2 項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁，又其犯罪情狀亦無顯可憫恕之情，要難謂於此情形下，猶嫌過重而有情輕法重之憾。故被告請求併依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

（三）爰審酌被告明知附表編號一至五所示毒品屬第二、三級毒品，對人體有莫大之戕害，猶意欲上網販賣附表編號一至五所示毒品與不特定購毒者，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，復被告現值青壯，卻不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，是其惡性非輕；惟兼衡被告於偵審時皆能坦承犯行而有悔悟之犯後態度，及本次販賣第二、三級毒品均屬未遂，幸未造成任何實害之結果，惟查獲之毒品種類非少、數量不低；另參酌被告係高職肄業，曾從事殯葬行業、月收入約2 萬8000元至2 萬9000元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。另本件對被告所宣告之刑因逾有期徒刑2 年，已不符刑法第74條緩刑之宣告，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為前提之條件，故不予緩刑之宣告，併此敘明。

五、沒收：

（一）刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定即明。而供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正刑法第38條第2 項前段、第4項 規定明揭此旨。次按毒品危害防制條例配合刑法修正，第18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。

（二）本案適用修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條規定宣告沒收，分述如下：

1.扣案如附表四至五所示第二級毒品（其中附表四所示梅錠部分毒品雖併含第三級毒品硝甲西泮，然此部分既與第二級毒品甲基安非他命無從分離，應以第二級毒品視之），業經鑑驗其成分無誤，已認定如前述，屬查獲之毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表一至三所示之第三級毒品，依法不得持有，屬違禁物，毒品危害防制條例並無沒收銷燬之特別規定，應依修正後刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。至盛裝上開第二級毒品、第三級毒品之外包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該等包裝袋併予諭知沒收銷燬或沒收；鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬及沒收。

2.另扣案之「Iphone 」廠牌行動電話1 支（含其內門號0000000000號SIM 卡1 枚），係屬被告所有，供其為犯罪事實欄一所示販毒行為時，以聯結網路貼文及聯繫購毒事宜所使用之工具，此業據被告供明在卷（見本院卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就上開扣案之行動電話1 支連同SIM 卡1 枚併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收。至扣案之電子磅秤1台，因被告於準備程序中表明該電子磅秤係供自己向別人購入愷他命為施用時所使用，與本件販賣毒品無關等語（見本院卷第58頁），復無其他證據足證此與本案犯罪事實有何直接關聯，爰不對之諭知沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18 條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55 條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。