臺灣新北地方法院107年度訴字第149號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第149號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

周柏諺

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第89號、第90號），本院判決如下：

主文

事實

一、周柏諺明知甲基安非他命、大麻、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，愷他命、氯甲基卡西酮、3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、1( 5-氟戊基)-3-( 1-四甲基環丙基甲醯)吲朵、硝甲西泮則為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有及持有，竟分別為下列行為：

㈠周柏諺之友人即身分不詳綽號「妹妹」之成年男子（下稱「妹妹」）前向周柏諺借款新臺幣（下同）5 萬元，因無力清償，而於民國106 年1 月1 日，在周柏諺當時位於新北市○○區○○街000 巷0 號4 樓之住處（下稱仁政街住處）內，將甲基安非他命10包（經取事實欄一㈡販賣予楊勝隆之部分後，剩餘重量合計驗餘淨重32.9536 公克、純質淨重25.7761 公克）、大麻1 包（驗餘淨重6.76公克）、愷他命1 包（驗餘淨重22.2641 公克，純質淨重18.2145 公克）、圓形藥錠63顆【具4 種型態藥錠，各含有如附表編號4 之1 至4 之4 所示之第二級、第三級毒品，下稱本件圓形藥錠】交予周柏諺以抵償上開債務，周柏諺於取得上開毒品後，竟萌生販賣意圖，欲伺機販售予不特定人以牟利，惟前揭大麻1 包、愷他命1 包、圓形藥錠63顆於尚未賣出前（甲基安非他命10包則有部分業已賣出，詳後述事實欄一㈡部分），即為警於106 年4 月3 日下午1 時20分許搜索查獲。

㈡周柏諺於106 年2 月15日上午9 時許，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用如附表編號7 所示行動電話內建之LINE通訊軟體與楊勝隆連繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，周柏諺即於同日下午6 時許，在其仁政街住處內，收取楊勝隆交付之價金1,500 元，並於翌日（即16日）上午6 時許，在同址自前開甲基安非他命10包內抽取其中1 公克交予楊勝隆，而販賣第二級毒品既遂乙次。

二、嗣楊勝隆於106 年2 月27日下午3 時20分許，在臺北市大安區敦化南路1 段160 巷口，因形跡可疑，為警查獲其持有毒品甲基安非他命1 包（淨重0.93公克），楊勝隆供承其毒品來源為周柏諺，復周柏諺因另案遭臺灣新北地方法院檢察署（現改稱為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）通緝，而於106 年4 月3 日下午1 時20分許為警逮捕，周柏諺並自願帶同警方至其仁政街住處內實行搜索，經警當場扣得如附表編號1 至7 所示之毒品器具，而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局移送新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部份被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告周柏諺以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄一㈠部分：此部分被告意圖販賣而持有如附表編號2 、3 所示之第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命、及含有如附表編號4 所示各該第二級、第三級毒品成分之圓形藥錠63顆等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序中均坦承不諱【見新北地檢署106 年度偵字第11173 號卷（下稱偵字卷一）第7 至8 頁，同署107 年度偵緝字89號卷（下稱偵緝字卷）第110 頁，本院卷第67至68頁、第105 頁】；且本件為警扣得之白色結晶1 包、白色透明結晶2 包、淡黃色結晶3 包、黃色透明結晶3 包、淡藍色透明結晶1 包，經送鑑定後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重合計33.2410 公克，驗餘淨重合計32.9536 公克，純質淨重合計25.7761 公克）；扣案之煙草檢品1 包，經送鑑驗結果，檢出含有第二級毒品大麻成分（淨重6.80公克，驗餘淨重6.76公克）；扣案之淡灰色結晶1 包，經送鑑驗後，檢出含有第三級毒品愷他命成分（淨重22.4870 公克，驗餘淨重22.2641 公克，純質淨重18.2145 公克）；另扣案之4 種型態藥錠63顆，經送鑑驗後，其中咖啡色圓形藥錠部分檢出含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（純質淨重約1.85公克）、第三級毒品氯甲基卡西酮（純質淨重約0.05公克）及微量第三級毒品3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分，黃色圓形藥錠部分檢出含有第三級毒品3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（純質淨重約1.14公克）、第三級毒品5-甲氧基-N -甲基-N- 異丙基色胺（純質淨重約0.2 公克）、第三級毒品1( 5- 氟戊基) -3-( 1-四甲基環丙基甲醯) 吲朵（純質淨重約0.31公克）及微量第三級毒品氯甲基卡西酮成分；米白色圓形藥錠部分檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分，綠色圓形藥錠部分則檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（純質淨重約0.06公克）、微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4 月28日調科壹字第10623009220 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年5 月18日刑鑑字第1060031192號鑑定書各乙份在卷可佐（見偵字卷一第87至89頁、第92頁至同頁反面）。並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、現場暨扣案物照片40張等在卷可參（見偵字卷一第9 至19頁），則被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。

二、事實欄一㈡部分：

1.此部分被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，亦據被告於警詢、本院準備及審理程序中均坦承不諱（見偵字卷一第70頁反面，本院卷第67頁、第105 頁），核與證人楊勝隆於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵字卷一第74頁、第76至78頁、第125 頁至同頁反面），並有被告與證人楊勝隆之Line對話紀錄翻拍照片4 張在卷可稽（見偵字卷一第82至84頁），且有分裝袋2 袋及被告持以連繫銷售毒品事宜之SONY廠牌行動電話（序號：000000000000000 號）1 支扣案可佐，足認被告前開自白亦與事實相符，堪以採信。

2.按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身有吸食甲基安非他命之習（見偵字卷一第7 頁），對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人楊勝隆並無特殊私人情誼，且被告亦係親自交付甲基安非他命予證人楊勝隆，概須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，倘無從中賺取差價或藉由販賣毒品獲取金錢，以填補自身施用毒品之開銷，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與證人楊勝隆交易毒品之理？是以，被告就此部分販賣甲基安非他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，已甚昭然。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之法律適用：

一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。被告係基於販入以外之其他原因而持有如事實欄一㈠所示之甲基安非他命10包，嗣萌生販賣之意圖，並於如事實欄一㈡所示之時、地，販賣交付其中1 公克予楊勝隆，是其意圖販賣而持有之甲基安非他命10包既有部分業已賣出，揆諸前開實務見解意旨，即應構成販賣第二級毒品罪，自無庸再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

二、是核被告就事實欄一㈠所示持有大麻1 包、愷他命1 包、圓形藥錠63顆之行為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，則係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又起訴書漏未記載附表編號4 之2 所示之黃色圓型藥錠尚含有第三級毒品5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、1(5-氟戊基) -3-( 1- 四甲基環丙基甲醯) 吲朵等成分，惟此部分與檢察官起訴之犯罪事實有實質上一罪關係，應由本院逕予審酌。至辯護人固稱被告就事實欄一㈠所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪乙節，惟被告於本院審理時明確陳稱：「妹妹」給我上開毒品以抵償債務時，我並沒有販賣的意圖等語（見本院卷第106 頁），顯見被告並非基於營利之意圖而取得上開毒品；復就被告持有上開大麻1 包、愷他命1包、圓形藥錠63顆部分，亦未見其有何向外求售或供買方看貨或與之議價之情形，尚難認其已為販賣上開毒品之著手，自不得認被告此部分行為構成販賣毒品未遂罪，辯護人前開辯解，自有誤會，併以敘明。

三、又被告係一次自「妹妹」處取得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命10包、大麻1 包及如附表編號4 之1 、4 之3 、4 之4 所示之圓形藥錠（所含第二級毒品成分詳如附表各該「備註欄」所示），其後萌生販賣甲基安非他命10包以營利之意圖而販賣既遂，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復被告持有大麻、愷他命、及如附表編號4 「備註欄」所示各該第二級、第三級毒品之行為，應為其意圖販賣而持有各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告就事實欄一㈠部分，係於同一持有期間，進而萌生意圖販賣而持有第二級、第三級毒品（即大麻1 包、愷他命1 包、本件圓形藥錠63顆）之犯意，應評價為同一行為，而被告以一行為同時犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。另被告雖係一次取得而持有甲基安非他命10包、大麻1 包、愷他命1 包、本件圓形藥錠63顆等毒品，惟其持有甲基安非他命10包部分，因如前述經嗣後販賣之行為所吸收，而吸收關係具有法律排斥效果，被告如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，即無從與其意圖販賣而持有第二級毒品大麻1 包、第三級毒品愷他命1 包、含有如附表編號4 「備註欄」所示第二級、第三級毒品成分之本件圓形藥錠63顆部分成立裁判上一罪或實質上一罪關係，而應各別論罪。末被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪（1 罪）、販賣第二級毒品罪（1 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、刑之減輕部分：

㈠被告就事實欄一㈠、㈡所示之意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈡至被告陳稱其本件毒品來源係綽號「妹妹」之成年男子等語，然就被告是否有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而有減刑規定適用一節，經本院函詢臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）及新北地檢署，大安分局回覆稱：因無「妹妹」之真實姓名及聯絡電話等資料，致無法𢊷續查辦等語；新北地檢署亦函覆：該署並未因被告供出毒品來源而查獲上游綽號「妹妹」之成年男子等語，有大安分局107 年4 月11日北市警安分刑字第10731223600 號函、新北地檢署107 年4 月2 日新北檢兆正106 偵30857 字第313819號函可佐（見本院卷第79至81頁），是本件即無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，併予敘明。

㈢另按犯人須在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法第62條規定之自首條件相符（最高法院86年度台上字第1133號判決意旨參照）。本件被告於106 年4 月3 日下午1 時20分許因另案通緝為警逮捕後，在員警知悉其持有大麻1 包、愷他命1 包、本件圓形藥錠63顆前即自願帶同警方至其仁政街住處內實行搜索，並主動拿出上揭毒品交予員警扣案等節，固載明於其警詢筆錄（見偵字卷一第6 至7 頁），惟被告於本件偵查中之106 年11月29日即因逃匿而經新北地檢署發布通緝，嗣於同年12月19日緝獲，有該署106 年11月29日新北檢兆偵宿緝字第7416號通緝書（見偵字卷一第150 頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，揆諸上開說明，被告嗣後逃避接受裁判，自不得適用自首減輕之規定。

㈣末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告如事實欄一㈡所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行固值非難，惟其經查獲之販賣毒品對象僅有證人楊勝隆1 人，危害尚非遍及社會各階層，又其所販賣之毒品數量、金額、獲利甚微，衡酌其所造成之損害，與一般中盤、大盤毒梟之情節迥異，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑後，課處最低度刑仍屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行部分適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有第二級、第三級毒品，且明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟無視政府反毒政策及宣導，竟於取得毒品後起意販予他人，並販賣毒品甲基安非他命既遂，助長毒品擴散，危害社會治安，應予非難；兼衡其販賣、意圖販賣而持有毒品之動機、目的、手段、毒品數量多寡，及其於犯後坦承犯行，態度尚可；又其於警詢中自承學歷為專科畢業、目前從事水電工程、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表編號2 所示之大麻1 包屬第二級毒品，附表編號4 之1 、4 之3 、4 之4 所示之咖啡色、米白色、綠色圓形藥錠，亦分別鑑驗出含有如附表各該編號「備註欄」所示之第二級毒品成份，均為被告如事實欄一㈠所示意圖販賣而持有之毒品；另扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命10包，則為被告為如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行後所餘之毒品，均應按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，於各該主文項下宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。另盛裝上開甲基安非他命之包裝袋10只、大麻之包裝袋1 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。

二、扣案如附表編號3 所示之愷他命1 包、附表編號4 之2 所示之黃色圓形藥錠，依法不得持有，均屬違禁物，為被告意圖持有欲販賣之物，因毒品危害防制條例對於第3 級毒品並無沒收銷燬之特別規定，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（鑑驗耗用之毒品部分業已滅失，毋需沒收）。至盛裝上開愷他命之外包裝袋1 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，併予諭知沒收。

三、又被告係持如附表編號7 所示扣案行動電話內建之LINE通訊軟體，與證人楊勝隆聯繫如事實欄一㈡所示之販賣毒品事宜，業如前述；又扣案如附表編號5 、6 所示之分裝袋2 袋，亦係供被告販賣甲基安非他命所用分裝之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第68頁），上開物品不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

四、另被告因事實欄一㈡所示販賣毒品行為而獲有1,500 元之所得，而上開所得固未扣案，惟既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收；又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、至扣案如附表編號8 、9 、10所示之甲基安非他命吸食器1組、玻璃吸食器12組半成品、玻璃吸食器半成品1 組，固為被告所有，惟其稱係供其施用毒品所用之物等語；扣案如附表編號11所示之監視器鏡頭，被告則稱係為防宵小偷竊所用，並非供本件販賣毒品使用之物等語（見本院卷第68頁）；扣案如附表編號12所示之透明膠囊2 顆，經檢驗則未發現含法定毒品成份，此有內政部警政署刑事警察局106 年5 月18日刑鑑字第1060031192號鑑定書在卷可佐（見偵字卷一第87至88頁），均核與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官郭逵到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。