臺灣新北地方法院107年度簡上字第771號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第771號

上訴人

即被告

王漢彬

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107年度簡字第4127號中華民國107 年6 月27日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1933、2694號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、王漢彬明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，分別㈠於民國107 年1 月15日7 時58分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月15日7 時15分許，因另案通緝，為警在新北市○○區○○路0巷00○0 號逮捕，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。㈡於107 年1月23日16時40分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月23日15時許，因另案通緝，為警在新北市○○區○○路0 巷00○0 號逮捕，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉全情。

二、案經新北市政府警察局新莊、林口分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力：

㈠關於被告2 次遭查獲後採集尿液之過程合法，本案員警所取得之被告尿液檢體及濫用藥物檢驗報告，均非違法取得，而有證據能力：

⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條亦規定明確。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。至於犯罪嫌疑人或被告表明同意接受尿液採驗之場合，司法警察基於調查職權所實施之採尿程序，既未違反犯罪嫌疑人或被告之意思，洵無干預、侵害其身體之可言，自屬適法。查被告係因違反毒品危害防制條例案件，先後2 度為本院發布通緝，而於107 年1 月15日、同年月22日，2 次為員警逮捕，嗣均自願接受採尿，並簽立自願受採集尿液同意書，表示確實瞭解員警勘察身體、尿液之告知，而自願同意受採集尿液等情，有被告之警詢筆錄（偵卷一第2 頁反面、偵卷二第3 頁反面）、自願受採集尿液同意書（偵卷一第5 頁、偵卷二第5 頁）各2 份可參。足見經被告於警詢時表示同意採尿後，員警始進而對其進行採集尿液之程序。故員警對被告採集尿液之過程，未具有強制力，而無干預、侵害被告身體之可言，程序尚無瑕疵，所為採尿程序原未見有何違法之情節。

⒉就此，被告雖辯稱：我簽自願受採集尿液同意書，是因為我是在派出所自由行動拘束的狀況下，警察叫我簽，我就覺得要簽，警察也沒有告訴我可以選擇不簽，我認為我的同意是非自願性的云云。然員警因被告受通緝所為之逮捕，本屬依法強制被告到場就詢之處分，並不能僅因其人身自由受有限制，即率認期間表意自由亦受拘束。見諸上開自願同意受採集尿液同意書2 份，均載明同意人及執行理由、勘察範圍、採證標的等告知事項欄位，並有「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」而予被告簽名捺印之欄位，顯然上開書面係徵求被告同意採集尿液之文書，應無疑義，而被告自稱為高中肄業，前有多次施用毒品犯行有其警詢筆錄受詢問人欄（偵卷一第2 頁、偵卷二第3 頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可稽，就此自無不知之理，否則員警並無多此一舉，提供上開書面予被告簽名之必要。再者，上開書面本身即係告知同意書面，亦無員警就此又需告知可選擇不簽之明文，是被告以員警叫其簽名，其就覺得要簽，員警並未告知可以選擇不簽云云置辯，要屬無據，所辯情形縱使屬實，至多僅為簽具上開書面內在動機之問題，並不能遽認其簽立並無自願性同意。此外，被告在本案2 次為警逮捕前，即曾於106 年9 月4 日即曾為警以通緝犯逮捕，嗣於該案警詢程序中質疑採尿原因，經警說明後自願採尿等情，為被告於本院審理中所是認（本院簡上字卷第85頁反面），並有本院107年簡上字第669 號判決1 份在卷可稽，更足見被告於本案2 次採尿過程中，並非對自願性同意採尿過程一無所悉之人，參以被告最初上訴意旨僅求為依刑法第59條暨自首等規定減輕其刑，並未針對採尿過程爭執，嗣於本院第二審準備程序中始因本院原審已量處法定最輕刑度（被告2 案均因累犯，為原審量處有期徒刑3 月），且被告明顯不符自首事由（被告2 次為警查獲時均未坦承施用毒品犯行），當庭改稱爭執採尿程序等語，此有其上訴狀及本院第二審準備程序可佐，更堪認上開所辯，僅為其臨訟編篡之說詞，要無可採。況證人即被告於107 年1 月15日遭查獲後負責採集尿液之員警黃柏鈞，於本院審理中具結證稱：當時被告是涉毒品案件遭通緝，我們逮捕帶回派出所後，依規定將逮捕本人、親友通知書、自願受採集尿液同意書給被告簽名，也有告知這些文件的內容等語（本院簡上字卷第82頁）；證人即被告於同年月22日遭查獲後負責採集尿液之員警許嘉榮，於本院審理中亦證稱：被告因為毒口案件被通緝，我們逮捕返所後出示書面的通知書、親友通知書、自願受採集尿液同意書給被告簽名，內容都有確實告知，經過他的同意，被告也簽名捺印等語（本院簡上字卷第83頁）明確，益徵被告確係知悉並基於自由意志而同意上開2 次之採集尿液程序。末復無事證認被告於警詢時，就係因遭受員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正方法採集尿液情形，從而被告2 次為警採集之尿液檢體，均係員警合法取得，而有證據能力。又上開尿液檢體既係合法取得，鑑定機關進而依該等尿液檢體鑑定而出具之藥物檢驗報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，有傳聞法則之例外之適用，同具有證據能力，亦無疑義。

㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之其餘各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告就證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、被告曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5 年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，並經檢察官起訴，起訴程序合法：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告前曾因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第220號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年12月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第6046號、103 年度毒偵緝字第409 、410 號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之105 年12月間，因施用毒品案件，經本院以106 年度審易字第1904號判決處有期徒刑4 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已曾再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定，其進而再涉本案施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，揆諸前開說明，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，就被告犯行逕行起訴，自屬適法。

貳、實體部分：

一、認定犯行事實所憑事證：上開犯行，業據被告於本院第二審審理中坦承不諱（本院簡上字卷第87頁），而被告2 次為警查獲後，均經採集尿液送驗，其中如事實欄一、㈠所載犯行部分，檢驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有台灣尖端科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年1 月29日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份（偵卷一第4 、6 頁）在卷可稽；如事實欄一、㈡所載犯行部分，檢驗結果亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有上開公司濫用藥物實驗室107 年2 月5 日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份（偵卷二第6 、7 頁）附卷足考。綜此，足認被告上揭各次自白與事實相符，皆堪採信，是本案事證明確，被告各次犯行均得以認定。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因違反藥事法案件，經本院以103 年度訴字第528 號判決處有期徒刑3 月確定；又因傷害案件，經本院以103 年度審易字第4034號判決處有期徒刑6 月確定；再因妨害公務案件，經本院以104 年度易字第130 號判決處有期徒刑6 月確定，經本院以104 年度聲字第5120號裁定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定，經執行後於105 年8 月15日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於105 年10月27日保護管束期滿，而假釋未經撤銷，視為執行完畢等情節，有前開前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢原審以被告涉犯上開罪名，依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害，非法施用第二級毒品，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、並其施用毒品檢驗閾值之高低、犯後態度、智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，就其2 次犯行，皆量處有期徒刑3 月，各諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑4 月，復諭知易科罰金之折算標準等節，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查後聲請簡易判決處刑，經本院原審判決，於被告提起上訴後，由檢察官黃明絹在本審到庭實行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：◎毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。