臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第44714號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年11月12日14時32分許，使用三星廠牌Galaxy S6手機（IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1張）連接網際網路後，使用暱稱「彬臨天下」在網路遊戲軟體「錢街OnLine」、標題為「找新北妹聊天」之聊天室內，張貼內容為「售飲」之販賣毒品訊息，適有員警李宗賢執行網路巡邏時發現上開訊息，即佯裝買家與甲○○聯繫，雙方先後使用上開網路遊戲軟體之聊天功能及通訊軟體LINE進行協議，約定以新臺幣（下同）5,000元之價格，出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包，並約定於同日16時許在新北市泰山綜合體育館進行交易，待李宗賢於同日16時16分許抵達該處時，甲○○又以LINE通知李宗賢，將交易地點改至新北市泰山區明志路2段207巷口，同日16時30分許甲○○於該巷口與李宗賢碰面後，即當場要求一同步行前往文程路8巷6號前交易，抵達該處後，先由在場之甲○○配偶許煒婷（另由員警查緝中）將內裝有毒品咖啡包10包之泡沫紅茶鋁箔包（含菸盒）1個交給李宗賢，並由甲○○收取現金5,000元，李宗賢確認前揭鋁箔包裝有毒品咖啡包後，即表明身分當場將甲○○逮捕而未遂，為警扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告甲○○及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第267頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第21至30頁、第107至109頁，本院卷第244頁、266頁），並有新北市政府警察局新莊分局109年11月12日警員李宗賢職務報告1份、新北市政府警察局新莊分局109年11月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局新莊分局警員與被告對話紀錄擷圖及搜索扣押現場照片共28張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年2月19日毒品證物鑑定分析報告1份（下稱毒品鑑定書）附卷可稽（見偵卷第13至14頁、第35至39頁、第65至78頁、第127頁），另有如附表所示之物扣案足佐，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡又買賣第三級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第三級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，本件被告於偵訊時陳稱：伊係以4,000元販入扣案之毒品咖啡包10包，賣出可獲得1,000元利潤等語（見偵卷第108頁反面），足見被告確有販售毒品咖啡包以賺取差價、獲得利益之犯意，則被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告以「錢街OnLine」及通訊軟體Line與偽為買家之員警談妥交易內容後，即攜帶毒品咖啡包至約定地點，欲販予佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施販賣毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。其於販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕：

⒈被告前①因施用毒品案件，經本院以106年度審易字第1904號判處有期徒刑4月、4月、3月，應執行有期徒刑7月確定；②另因傷害案件，經本院以106年度簡字第5175號判處有期徒刑3月確定；③又因施用毒品案件，經本院以107年度審簡字第107號判處有期徒刑4月確定；④復因施用毒品案件，經本院以107年度審簡字第296號判處有期徒刑4月，上訴後經本院以107年度簡上字第669號上訴駁回而確定，上開案件嗣經本院以107年度聲字第4932號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；⑤末因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第4127號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月，上訴後經本院以107年度簡上字第771號上訴駁回而確定，並與前開1年3月之刑期接續執行，於108年8月6日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應為累犯，且被告於前案中所犯為毒品相關案件，復於本件為販毒之行為，堪認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，仍應依法各加重其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於警詢、偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊被告已著手販賣第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與上開部分先加後遞減之。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件未生販賣毒品之結果即遭查獲，且所圖獲利非高，兼衡其前科素行、犯罪動機、目的、手段、情節，自陳國中肄業之智識程度、之前從事土地開發行業、與父母及未成年子女1名同住之經濟、生活狀況（見本院卷第268頁），犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資警惕。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號一之毒品咖啡包10包經送驗結果，含有4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有前開毒品鑑定書1份附卷可參（見偵卷第127頁），為被告本件販賣毒品未遂行為所持毒品，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，起訴書記載應依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定沒收銷燬，容有誤會。至盛裝上開毒品之包裝袋，均因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件扣案如附表編號二、四所示之手機、泡沫紅茶鋁箔包（含菸盒），被告於偵訊及本院準備程序陳稱：扣案之毒品咖啡包伊先用菸盒裝起來，再用泡沫紅茶鋁箔包封起來，請伊配偶在交易時轉交給李宗賢，三星廠牌Galaxy S6手機是用來聯絡販毒事宜，OPPO廠牌手機與本案無關等語（見偵卷第108頁反面，本院卷第244頁），足見如附表編號二、四所示之手機、泡沫紅茶鋁箔包（含菸盒），均係被告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至如附表編號三所示之手機，則無證據顯示與本案有關，無從予以沒收，起訴書聲請沒收該手機，難認有理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○偵查後起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。