臺灣新北地方法院107年度訴字第1119號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1119號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林谷峰

選任辯護人

趙元昊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第12040 號、107 年度毒偵字第2893號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品；甲基安非他命、大麻、甲氧基甲基安非他命、氯甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於供己施用而持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國107年2月下旬某時，在新北市土城區土城交流道附近，以新臺幣（下同）50萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之人（下稱「姐仔」）購入如附表所示之物，即自斯時起至同年3月29日晚間11時20分許止無故持有之。嗣為警於107年3月29日晚間11時20分許，在被告位在桃園市○○區○○路000號10樓之居處（下稱被告居處），經其同意後搜索並扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868 號判例參照）。又被告為求交保而自發性地坦承犯行，屬被告自白犯罪之動機，倘非出於訊問者強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法而為，核與被告自白欠缺任意性無關（最高法院103 年度台上1438號判決要旨參照）。查被告丙○○於108 年6 月13日準備程序時供稱：伊在警詢及偵訊時的講法是自己編造出來的，扣案如附表所示之毒品（下稱扣案毒品）是伊女友乙○○所有的，因為乙○○當時在假釋，要保護管束，而且又懷孕，所以當時伊就想伊的另案刑期很長，不要讓乙○○懷著小孩進去監獄，結果乙○○將小孩拿掉，答應伊要探視伊父母也沒做到，現在又不知道跑去哪裡，所以伊今天才會說出來等語（見本院卷一第299 頁），然對其在警詢及偵訊時自白之證據能力並未爭執（見本院卷一第300 頁）。惟於嗣後準備程序時又爭執其警詢及偵訊時所為不利於己供述之證據能力，主張係其受員警交換條件之不正訊問下所為，辯稱：當時員警至伊居處搜索，伊跟員警說毒品在電視櫃及桌上，當時員警跟伊交換條件，說伊另案已經被判19年多了，把本案攬下來，差不了幾年，意思是可以放伊女友走，要伊承認扣案毒品都是伊的，當時因為伊想另案已經被判19年了，女友又懷孕，所以伊就說伊來擔，把本案擔下來等語（見本院卷一第408 頁、本院卷二第95頁）。是被告於本院原並未主張其在警詢及偵訊時所為不利於己之供述係出於不正訊問，嗣始辯稱該等供述係在員警不正訊問下所為，意即員警當時以不偵辦其女友乙○○犯行為條件，要求其為不利於己之供述，則被告前後說詞已有反覆，員警是否有被告所指前開不正訊問之舉，已非無疑。又證人即當時至被告居處執行搜索之員警甲○○於本院審理時證稱：被告之警詢筆錄是伊詢問、製作的，在製作筆錄前後，伊均沒有要求被告一定要為何種特定內容之陳述，亦未要求被告承認扣案毒品均為其所有，而非乙○○所有等語（見本院卷二第154-155 頁），業已證述本案並無被告所指員警要求伊為特定陳述之情。復本案扣案毒品為警查獲後究為被告所有抑或乙○○所有乙節，對於員警查緝毒品之行動並無任何影響，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第164 頁），是員警實無因乙○○懷孕而要求被告坦承扣案毒品為其所有之必要。再者，倘被告係因其所指員警之交換條件而坦承扣案毒品均為其所有，衡情應於乙○○製作筆錄前即先告知乙○○其將坦承持有扣案毒品，以避免其所為之供述與乙○○之供述大相逕庭而不被採信，然被告於員警至其居處搜索迄至乙○○製作本案警詢筆錄前，均未要求乙○○向員警陳述扣案毒品為其所有乙情，業據證人乙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷二第234 頁），益徵被告辯稱其係因員警與其交換條件始為本案自白云云，與事實不符。況且，縱依被告前揭所辯，其係因慮及己身刑期與乙○○懷孕等因素，而決定坦承扣案毒品為其所有乙節為真，被告亦係出於自己內在動機而於警詢、偵訊時為不利於己之供述，並非基於外在不正訊問而為，揆諸上開說明，自不能認該等自白係在受脅迫、利誘等非出於自由意志下所為。至於被告主張員警未保留本案搜索扣押過程之錄影檔案，顯係為隱匿本案查獲當時要求被告與乙○○商議，由被告扛下本案罪責之事實云云，純屬其之臆測，並無證據可佐，不足憑採。除此之外，復查無被告於警詢、偵訊時所為不利於己之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而為之，是應認被告上開自白均具任意性，若與事實相符（詳下述），即得採為判決之基礎。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，除上開證據外，公訴人、被告及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。

三、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。至於被告爭執證人乙○○於警詢時之證述、本院108 年6 月28日公務電話紀錄表、108 年7 月11日員警職務報告無證據能力部分，本院並未將該等證據引為認定被告有罪事實之證據，故就被告所爭執前述證據方法之證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承員警在107 年3 月29日晚間11時20分許在其居處扣得如附表所示毒品，且伊時伊確實居住在該居處等情，惟矢口否認有何持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品20公克以上及第三級毒品5 公克以上犯行，辯稱：扣案毒品除編號15之甲基安非他命為伊所有外，其餘扣案毒品均非其所有云云，經查：

㈠被告於107 年3 月29日確實居住於本案居處，且員警在107年3 月29日晚間11時20分許在該處執行搜索後扣得如附表所示毒品等情，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第298-300 頁、本院卷二第243 頁），核與證人乙○○於本院審理時證述相符（見本院卷二第228頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書在卷可查（見偵卷第31-5 1頁），是此部分事實，可堪認定。

㈡被告於警詢、偵訊時明確供稱：扣案毒品都是伊的，也是伊主動交付給員警的，扣案毒品是伊於107 年2 月底在土城區交流道附近路邊，用50萬元跟真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之人購買，海洛因的量是100 公克，甲基安非他命的量約370 公克，大麻的量約40幾公克，愷他命約幾十公克，詳細數量伊忘記了，另外「姐仔」送伊扣案之梅片、金剛及毒品咖啡包，「姐仔」是開一臺黑色轎車來交易，這些毒品是伊買來自己使用的；伊認識「姐仔」應該超過10年了，一開始是透過藥頭「敏仔」牽線的，後來「敏仔」因為毒品案件入獄就斷聯繫，「姐仔」是今年過年前因為毒品案件羈押放出來，伊透過「彭仔」的朋友聯繫到，因為伊沒有辦法直接聯繫到「姐仔」，伊要透過「彭仔」請他和「姐仔」約時間地點，伊係在今年2月底晚間打電話給「彭仔」請他聯絡「姐仔」，最後敲定在當日晚間7時在新北市土城高速公路路旁交易，伊先到現場，大概過5分鐘後一臺黑色自小客車過來，駕駛座是「彭仔」，副駕駛座是「姐仔」，伊就上他們車後座，一上車之後伊就先把50萬元交給「姐仔」，「姐仔」就用一個牛皮紙袋交給伊海洛因100公克（5包數量不均伊為了施用方便才分裝成小包的）、安非他命370公克（大概10幾包重量不均，之後伊為了自己施用方便才分裝成小包的），還有附送給伊試用的一些三級毒品，全名伊不知道，伊只知道大概都是一粒眠加愷他命類的毒品混合而成的，「姐仔」有跟伊說過回去試用如果覺得沒感覺、品質不佳可以再打電話給「彭仔」退貨，交易時間大概10分鐘，伊就下車回自己車上並開車回家等語（見偵卷第128頁、本院卷一第372-373頁）。又員警在前揭時間所扣得如附表所示之物係在被告之居處取得，業如前述，而該等扣案物，分別經送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院鑑驗後，分別檢出如附表「檢出毒品成分」欄所示毒品成分，有如附表「鑑驗報告」欄所示鑑驗報告在卷可查（見毒偵卷第145-147、155頁、偵卷第135-145頁、本院卷二第191-195頁）。觀諸扣案毒品之種類與被告前揭所陳相同，且扣案之甲基安非他命淨重共計307.77公克、大麻37.41公克，與被告前揭供稱其向「姐仔」購買毒品時之數量僅差約62.23公克、2.59公克，參酌被告為警查獲時距其向「姐仔」購買該等毒品時已有月餘，此等數量差距核與被告前揭供稱其購買扣案毒品係為己施用，已施用過大麻、甲基安非他命，甲基安非他命每次約使用1公克之情相當（見偵卷第17頁），堪認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪認定。被告固辯稱除扣案毒品編號15之甲基安非他命為其所有者外，其餘均為乙○○所有云云。然證人乙○○本院審理時業否認該等毒品為其所有等語（見本院卷二第230頁），而卷內亦無其他證據可認該等毒品為乙○○所有。況且，細觀被告前揭於警詢及偵訊時之供述，被告就其向「姐仔」購買扣案毒品之緣由、經過、時間、地點以及毒品內容、數量，甚至「姐仔」贈與之毒品等內容細節，均清楚詳細，再酌以員警至被告居處搜索當時，扣案毒品均係被告主動交付予員警（見偵卷第14-15頁），衡情倘非被告親身經歷購買毒品且藏放，實難將購買毒品之經過描述如此細節且清楚知悉毒品藏放之位置。是以，被告辯稱除扣案編號15之甲基安非他命為其所有外，其餘毒品均為乙○○所有云云，不足憑採。

㈢公訴意旨雖認被告意圖營利，基於販賣毒品之犯意購入如附表所示毒品，涉犯販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪云云。然按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，須賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。查被告於107年2月下旬向「姐仔」購買並持有扣案毒品，業如前述。該等毒品之數量固非少量，然購入毒品數量之多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關係，倘無相當客觀事實足以表徵被告主觀有意圖營利販賣之遂行性及確實性，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，遽認被告有販賣營利之意。被告於警詢、偵訊時均供稱其購買、持有該等毒品係為己施用，電子磅秤係用來秤每次自己要吸食毒品之數量，且於107年3月間施用過海洛因、甲基安非他命、愷他命、大麻、梅片、毒品咖啡包等語（見偵卷第13-19、127-12 8頁），參酌被告前有多次施用毒品經法院判處刑期確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，可見被告確染有施用毒品習性，又衡酌購毒者購買毒品之數量與市場行情及其資力相關，染有施用毒品惡習者，則有為維持個人長期穩定之需求、取得較優惠之價格及避免分次購買增加遭查獲風險而大量購入毒品之可能，併參酌扣案毒品以不同克數被分裝，且有以不同大小、花色夾鍊袋包裝者，有以塑膠袋包裝者，亦有僅以膜包裹者，每包毒品包裝之數量、方式等外觀均不相同，與為便於販賣而分裝成克數相同之毒品包裝方式有別，是被告於警詢、偵訊時供稱其購入該等毒品之目的係為供己施用，電子磅秤係供其施用毒品所用等語，並非全然無據。被告雖曾於警詢時供稱伊曾經有想過要將毒品拿來賣等語（見偵卷第15、18頁），然卷內並無相關證據可認被告有尋覓、接洽買家，或為價格、數量計算等具有意圖販賣營利之客觀事實，足以佐認被告有該主觀意念之遂行性及確實性，揆諸上開說明，自難僅以被告持有附表之毒品數量非小遽認被告持有該等毒品有販賣營利之意圖。從而，本案客觀上被告雖有購入、持有如附表所示數量非微之毒品之事實，惟僅能證明被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，無從遽行推定被告即有販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂犯行，是公訴意旨就此所認，容有未洽，尚非可採。

二、綜上所述，被告前揭所辯並無可採，本案事證明確，被告前揭犯行可堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例11條規定於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行。修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」新法將持有第三級毒品純質淨重由20公克降為5 公克，即構成犯罪，同時將有期徒刑、罰金刑上限降低。本案被告持有如附表編號5 至7 、9至11所示第三級毒品部分，驗前純質淨重總計已逾20公克，不論適用新舊法，均構成持有超量第三級毒品罪，因新法之法定刑較低，較有利於被告，則被告所犯持有超量第三級毒品部分，應適用新修正毒品危害防制條例第11條第5 項規定論處。至於毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項並未修正，故無新舊法比較問題，附此敘明。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列款之第一級毒品；甲基安非他命、大麻、甲氧基甲基安非他命、氯甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告以一行為同時持有超過法定數量之第一級、第二級毒品、第三級毒品，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪、第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，業如前述，然其起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社會事實仍屬同一，且經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯論人辯論（見本院卷第469-471頁），爰依法變更起訴法條。

三、被告前㈠因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第1434號判決判處有期徒刑3 年10月、併科罰金5 萬元，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第1329號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年2 月、併科罰金5 萬元，嗣經最高法院以99年度台上字第3058號判決駁回上訴確定；㈡又因竊盜等案件，經本院以96年度易字第2203號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪），均減為有期徒刑4 月（共2 罪）確定；

㈢又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2076號判決判處有期徒刑4 月確定；㈣又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易緝字第40號判決判處有期徒刑5 月確定；㈤又因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易緝字第29號判決判處有期徒刑3 月、3 月、5 月、5 月、4 月、4 月，嗣其中竊盜（原審判處有期徒刑5 月）及由自動付款設備取得他人之物（原審判處有期徒刑4 月）各1 罪部分，經臺灣高等法院以100 年度上易字第2518號判決撤銷改判無罪外，其餘均駁回上訴而確定。上開㈠㈡所示之罪刑，經臺灣高等法院以100 年度聲字第690 號裁定應執行有期徒刑3 年6 月（下稱甲應執行刑）、併科罰金5 萬5,000 元確定；上開㈢至㈤所示罪刑，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第1906號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱乙應執行刑），甲應執行刑與乙應執行刑接續執行，於102 年9 月6 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，於105 年2 月5 日入監執行殘刑1 年4 月30日（105 年3 月7 日起算），於106 年7 月6 日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於有期徒刑執行完畢5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告甫執行完畢前揭刑罰，其中包括其因施用毒品經法院判處之罪刑，未滿1 年即再犯本案持有第一級、第二級、第三級毒品逾法定重量罪，顯見被告對於刑罰反應力甚為薄弱，併酌以本案被告違犯之情節、罪責等情狀及所犯持有第一級毒品逾法定重量罪之最低本刑為有期徒刑1 年，認本案依照刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情，爰依前揭規定加重其刑。

四、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命、大麻、甲氧基甲基安非他命、氯甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮分別係屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級及第三級毒品，未思尋求正當之身心發展，亦未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，竟為供己施用而購入持有逾法定重量之第一級、第二級、第三級毒品，且數量非微，縱純係供己施用，所為對社會治安亦造成潛在危險，兼衡本案犯罪之動機、情節、手段，包括持有毒品之種類、數量及時間長短，以及其犯後態度，並酌以其素行、智識程度，於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷二第243、471頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號1 至4 、8 所示之毒品，分別驗出第一級、第二級毒品成分（如附表所示），分屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另包裹前開毒品之包裝袋以及附表編號8 所示橘色粉末所含之第三級毒品，均與第一級、第二級毒品難以析離，且無析離實益，併依前開規定諭知沒收銷燬。又扣案如附表編號5 、7 、9 至11所示之毒品，分別驗出第三級毒品成分（如附表所示），業如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。盛裝附表編號5 、7 、9 至11所示毒品之各該包裝袋，與毒品難以完全析離，亦無析離必要與實益，應整體視同毒品予以宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品部分因已滅失（包括扣案如附表編號6 所示毒品），亦無庸再予宣告沒收銷燬或沒收。另扣案之白色粉末2 包（原鑑定編號4 、74）、黃色粉末1 包（原鑑定編號9 ）未檢出毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年5 月16日調科壹字第10723012190 號鑑定書在卷可查（見毒偵卷第147 頁），而扣案之吸食器、玻璃球、大麻捲煙器、電子磅秤、ipod、wifi分享器及租賃契約，無證據可認係屬違禁物或供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。

乙、公訴不受理部分

壹、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於107 年3 月29日下午4 時許，在桃園市八德區豐德路某處，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

參、次按毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項等規定，均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，而依同條例第35條之1 第2 款規定，新法施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。查被告所涉上開施用毒品罪嫌，係經臺灣新北地方檢察署檢察官於107 年11月14日向本院提起公訴，此有該署107 年11月14日丁○○兆玄107 偵12040 、107 毒偵3893字第46813號函（其上蓋有本院收狀日期戳章）在卷可憑，準此，本案自應由本院逕行適用現行（即修正後）毒品危害防制條例之規定處理。

肆、再按毒品危害防制條例於87年修正公布時，對於施用毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序，嗣於97年4 月30日修正公布第24條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開2 程序並行之雙軌模式。迨本次毒品危害防制條例修正，復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。又毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

伍、查被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第746 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年6 月12日執行完畢，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第2148號為不起訴處分確定，其後被告雖多次再犯施用毒品罪，惟均經法院依法判處罪刑後執行，未再接受觀察、勒戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告所為本案犯行距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢日已逾3 年，參照上開法條規定及說明，被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放3 年後，再犯本案施用毒品之罪，即應重為觀察、勒戒程序，或由檢察官為多元化之緩起訴處遇，不得逕行起訴。本案檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，若由本院依職權逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利或有失公平，是應認本件起訴之程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第303 條第1 款，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第5項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。