臺灣新北地方法院107年度訴字第193號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第193號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉澤閎

選任辯護人

商桓朧律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第24117 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉澤閎明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，另愷他命（俗稱K 他命）、氯甲基卡西酮（即CMC ）、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，均不得非法持有，竟基於持有上開第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國106年4、5月間某日，在臺北市○○區○○路「松江會館」內，以新臺幣（下同）51萬元之對價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購買如附表編號一、二所示之第三級毒品而持有之，擬供自己施用，上開不詳男子並同時免費贈送如附表編號三所示含有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分之錠劑1顆（起訴書誤載為「1包」）予劉澤閎收受持有。嗣於106年8月2日19時25分許，經警持本院核發之搜索票，前往劉澤閎位於新北市○○區○○街000巷00號0樓之居所搜查，扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告劉澤閎及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院107 年5 月31日審判筆錄第6-7 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有扣案物照片14張、本院106 年聲搜字第1689號搜索票1 紙、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第24117 號偵查卷〈下稱偵卷〉第31-55 頁）附卷及如附表編號一至三所示之物扣案可稽，且如附表編號一至三所示之物經送鑑定結果，分別檢出含有第二、三級毒品成分（詳如附表編號一至三備註欄所示），亦有內政部警政署刑事警察局106 年8 月25日刑鑑字第1060078678號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年9 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、107 年5 月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1 份（見偵卷第109-111 頁、本院卷第129 頁）在卷可憑，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條第2 項之持有第二級毒品罪。被告以一持有行為，同時持有上開第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有如附表編號一至三所示第二級毒品及大量之第三級毒品，縱係供己施用，亦對於社會治安有潛在之危害性，所為實不足取，惟念施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，兼衡其智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度、所持有之毒品數量甚多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

㈠毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。扣案如附表編號一、二所示之第三級毒品，係被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所非法持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，無庸併予宣告沒收。

㈡扣案如附表編號三所示之錠劑1 顆，於鑑定成分時已全部取樣檢驗用盡，有臺北榮民總醫院106 年9 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（見偵卷第109-111 頁）在卷可考，該顆錠劑既已滅失而不存在，自無庸再予宣告沒收或沒收銷燬。

㈢至警方於事實欄所示時、地查獲被告時，固一併扣得如附表編號四至七所示之物，惟該等物品均與被告本件買入或無償取得第二、三級毒品而持有之犯行無關，業據被告於本院準備程序時供述在卷，公訴人亦未提出證據證明該等扣案物與被告上開犯行有關，該等物品爰不於本案中宣告沒收，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告劉澤閎意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、芬納西泮及氯甲基卡西酮之犯意，於106 年8 月2日為警查獲前之某日，在不詳處所，以51萬元向真實姓名年籍不詳之人購入如附表編號一、二所示之第三級毒品而持有之，並伺機販賣予不特定之人牟利，尚未及販出即為警於上開時、地搜索查獲。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨參照。又依刑事訴訟法第161條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年 台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。

㈢本件公訴人認被告涉有販賣第三級毒品未遂犯行，無非係以：⑴被告坦承有販入如附表編號一、二所示第三級毒品之事實；⑵卷附扣案物照片14張、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106 年8 月25日刑鑑字第1060078678號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年9 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份等件，資為論罪依據。

㈣訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：如附表編號一、二所示毒品都是我自己要施用的，沒有要販賣，這些毒品是同時購買的，我原本只要買愷他命，因為賣家缺錢，請我幫他，我當時喝醉了，酒店小姐又在慫恿，對方說要給我市價的一半，所以我就買了等語。經查：

⑴按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，須賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

⑵本件被告持有如附表編號一、二所示第三級毒品之事實，固經認定屬實（詳如前述），然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。公訴人雖主張：依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年10月2 日管檢字第0970009654號函釋，可知愷他命每日施用之最大耐受度，一般施用劑量為50毫克（即0.05公克），故被告本件購入為警查獲之愷他命，如以每日施用之最大耐受度50毫克計算，可供被告施用19565 日有餘，足見被告持有該等大量毒品與常情有悖，參以一般施毒者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用，故由被告購買毒品之數量以觀，其販入之初顯非供自己施用，又販賣第三級毒品係屬重罪，政府查緝嚴厲，苟無利益可圖，被告實無甘冒風險一次支出大筆費用購買大量愷他命之可能，顯見被告販入之初，即有基於營利意圖並伺機販賣予不特定人之犯意云云。惟毒品之施用劑量，與個人體質、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒品來源與純度、施用方式等因素攸關，個體差異性甚大；且施用毒品者各次購買毒品之數量、品質，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低交易時遭查緝之風險，當非不可想像之事。是本件被告縱有一次大量購入上開扣案第三級毒品之舉動，尚無法排除被告確係囤積該等毒品供自己或他人共同施用之可能，實非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利。

⑶又警方於上開時、地查獲被告時，固一併扣得如附表編號四至七所示之物，惟關於該等扣案物之用途或來源，被告已於本院準備程序時供稱：大包夾鏈袋（4 號）是我賣玉裝玉用的，小包夾鏈袋（0 號）是我平時分裝愷他命帶出去自己施用的，電子磅秤是買愷他命用來秤重避免被騙，手機3 支分別用來跟外面的女孩子、家人、朋友聯絡，現金是我投資娃娃機、檳榔攤、彩券行、飲品等賺來的，賺到的錢有一部分放家裡，因為彩券行有時需要資金會向我借等語（見本院卷第79頁），且上開扣案物並非專供販賣毒品之用，公訴人亦未提出證據證明該等物品係供被告販賣毒品所用或為販賣毒品所得，故上開扣案物與被告是否販賣毒品營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有販賣毒品營利之意圖。此外，公訴人並未對被告究係如何基於販賣毒品之犯意，販入扣案如附表編號一、二所示之第三級毒品，或有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據（例如：證人之指認、監聽錄音、明確之交易帳冊、意圖交易毒品之聯絡訊息等），以證明被告係意圖販賣而「販入」如附表編號一、二所示之毒品，且就被告原先購買毒品之目的為何？是否因營利之目的而販入？若否，其販入毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何？亦未為任何舉證說明，是依公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告持有大量之第三級毒品，逕認被告主觀上有販賣營利之意圖。故依「罪證有疑，利於被告」之原則，尚難認被告確係基於營利之意圖而販入如附表編號一、二所示之第三級毒品，或有意圖營利而賣出之行為，自不能以販賣第三級毒品未遂之罪相繩。

㈤綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告係基於營利之意圖而販入如附表編號一、二所示之第三級毒品，亦無證據證明被告已向外求售或供買方看貨或與之議價之情形下，自不能謂被告已著手販賣毒品行為，難認其確有公訴意旨所指前開販賣第三級毒品未遂犯行，此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪之持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，有實質上一罪之吸收關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第5 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官楊雅婷到庭執行職務。

以上證明與原本無異。

┌───────────────────────────────┐│附表（扣案物）： │├──┬─────────┬──────────────────┤│編號│ 扣案物品及數量 │ 備 註 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 一 │第三級毒品愷他命（│均檢出第三級毒品愷他命成分，合計驗前││ │均呈白色晶體狀）3 │淨重1022.3498 公克、驗餘淨重1022.153││ │包 │2 公克、驗前純質淨重約1002.3557 公克││ │ │（起訴書誤載毛重1008.47 公克）。（見││ │ │偵卷第99頁、第109 頁、本院卷第129 頁││ │ │） │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 二 │第三級毒品咖啡包（│均檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分（純││ │均內含淡褐色或褐色│度約1 ％）、微量第三級毒品愷他命及芬││ │粉末）105 包 │納西泮成分，合計驗前淨重930.47公克、││ │ │驗餘淨重928.52公克、氯甲基卡西酮驗前││ │ │純質淨重約9.29公克（微量愷他命及芬納││ │ │西泮部分因純度未達1 ％，故無法據以估││ │ │算純質淨重）。（見偵卷第99-100頁） │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 三 │含第二級毒品MDMA及│檢出第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命││ │第三級毒品愷他命成│成分，驗前淨重0.2573公克，全部取樣檢││ │分之鬱金香圖案淺綠│驗用盡。（見偵卷第109 頁） ││ │色錠劑1 顆 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 四 │未使用之夾鏈袋7 包│4 號4 包、0 號3 包。 │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 五 │電子磅秤1 台 │ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 六 │IPhone行動電話3 支│ │├──┼─────────┼──────────────────┤│ 七 │現金20萬1100元 │ │└──┴─────────┴──────────────────┘