臺灣新北地方法院107年度訴字第542號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第542號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鍾佩真

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6250號、107 年度毒偵字第1613號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾佩真明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有；亦知氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ，下稱FM2 ）為同條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得轉讓。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，暨基於轉讓第三級毒品FM2 之犯意，於民國106 年7 月16日17時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄0 號住處，約定以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣甲基安非他命予譚家俊，並先行交付身上之甲基安非他命一包（淨重0.2555公克，驗餘淨重0.2542公克），同時無償轉讓第三級毒品FM2 一包（淨重0.5314公克，驗餘淨重0.4029公克）予譚家俊。嗣譚家俊偕其女友蕭怡瑱、鍾佩真外出擬提領毒品交易款項1,000 元，為警當場查獲，而悉上情。

二、鍾佩真明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於107 年1 月31日11時許，在新北市泰山區某友人家中，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警持拘票拘獲，徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命類陽性反應，而悉全情。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鍾佩真及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、被告曾有施用毒品經強制戒治執行完畢後釋放，5 年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告曾因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3231號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第1283號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年9 月16日停止戒治出監，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第480 號為不起訴處分確定。又於上開戒治期滿出所後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字2399號判決處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以93年度上訴字第2461號判決駁回上訴確定。嗣與其他案件經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2305號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，復入監與另案接續執行，於97年2 月1 日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足佐，足見被告曾有於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，就被告施用毒品犯行逕行起訴，自屬適法。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑事證：

㈠被告於事實欄一所示犯行，業據其於偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷二第72頁、院卷第256 頁），核與證人即毒品買受人譚家俊、證人即譚家俊之女友蕭怡瑱於偵訊中所述（偵卷一第139 至142 頁）相符，此外，並有106 年7 月16日查獲暨現場蒐證照片12張（偵卷一第115 至125 頁）在卷可稽，並有自譚家俊身上查獲之白色或透明晶體、白色錠劑碎片（12片）各1 包扣案可證，而上開白色或透明晶體1 包送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.2555公克，驗餘淨重0.2542公克）；另白色錠劑碎片1 包送鑑定後，檢出第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）成分（淨重0.5314公克，驗餘淨重0.4029公克）等情，另有臺北榮民總醫院106 年8 月23日毒品成分鑑定書1 份附卷可參（偵卷二第111 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與毒品買受人譚家俊非屬至親，除FM2 係因譚家俊購買甲基安非他命之故而無償轉讓外（詳下述），若無利益可圖，被告實無為此鋌而走險之必要，是被告主觀上就甲基安非他命部分應有販賣以營利之意圖無訛。從而，此部分事證明確，被告犯行得以認定。

㈡被告於事實欄二所示犯行，業據其於偵訊及本院審理中所是認（偵卷二第72頁、院卷第256 頁），其為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應一情，有該公司107 年2 月14日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷二第103 、106 頁）各1 份、蒐證暨扣押物照片10張（偵卷二第63至67頁）在卷可參，並有白色晶體2 包、吸食器1 個扣案為證。而被告為警扣得之上開白色晶體2 包送鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重2.1918公克，驗餘淨重2.1896公克）一情，復有臺北榮民總醫院107 年4 月3 日毒品成分鑑定書1 份存卷可證（偵卷二第95頁），堪認被告之自白與事實相符，得予採信，是此部分犯行事證亦屬明確，足以認定。

二、論罪科刑：

㈠罪名：核被告於事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（起訴書誤載為同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，業經公訴檢察官於準備程序當庭更正）；於事實欄二所示犯行，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡罪數：

⒈被告販賣、施用前持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉查譚家俊原以1,000 元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命1 公克，被告因身上數量不足，先將交付甲基安非他命0.4 公克，同時譚家俊因睡不著，向被告索取第三級毒品FM2 ，被告考量譚家俊已購買甲基安非他命，因而贈送FM2 乙情，業經證人譚家俊、被告於偵訊中分別證述、供述屬實（偵卷一第140 頁、偵卷二第72頁），參以證人即在場之蕭怡瑱另證稱：甲基安非他命及FM2 都是鍾佩真給譚家俊的，但我不知道是譚家俊是用多少錢買的，我只知道譚家俊當時是要去提領甲基安非他命及FM2 的錢等語（偵卷一第141 頁），顯見被告係於同一時、地，交付甲基安非他命、FM2 予譚家俊無訛。從而，被告係以一行為，同時犯販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。起訴意旨認上開2 罪，應予分論併罰，尚有誤會，併此指明。

⒊被告所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈刑法第47條第1 項（累犯）：被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審訴字第237 號判決處有期徒刑10月、5 月，經上訴後，由臺灣高等法院以101 年度上訴字1552號判決駁回上訴確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審訴字第803 號判決處有期徒刑11月，經上訴後，由臺灣高等法院以101 年度上訴字3445號判決駁回上訴確定；嗣經臺灣臺北地方法院以102 年度聲字第1163號裁定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，於103 年10月26日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽， 其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。

⒊刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，暨同時所犯轉讓第三級毒品犯行，交付毒品對象僅有1 人，毒品數量尚微，並業已扣案而未流出市面，被告亦不及獲利，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。衡之上情，倘處以法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰俱依刑法第59條規定酌減其刑。

⒋被告就所犯販賣第二級毒品犯行，有上開刑之加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。

㈣量刑審酌：本院審酌被告明知甲基安非他命、FM2 分別為第二、三級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍然持有、販賣、轉讓前揭毒品，助長毒品氾濫，行為自有可議之處。又其曾施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難。惟念及被告已坦承犯行，態度良好。又被告施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。並考量被告犯罪之動機、目的、被告之素行，暨被告自稱家境勉持、高中肄業，之生活狀況及智識程度（偵卷一第11頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資妥適。

㈤沒收及沒收銷燬：

⒈第二級毒品：扣案之被告於107 年1 月31日為警查獲之甲基安非他命2包（總淨重2.1918公克，驗餘總淨重2.1896公克，均含包裝袋），為被告施用所剩餘之第二級毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。再於譚家俊身上查獲之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品FM2 ，因被告已易手與譚家俊，與其販賣、轉讓毒品案件已脫離關係，自無庸於本案判決諭知沒收銷燬或沒收（最高法院100 年度台上字第654 號、100 年度台上字第4909號判決意旨參照），併此敘明。

⒉供犯罪所用之物：扣案之被告為警查獲之吸食器1組，為其所有，供犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒊被告並無犯罪所得：被告雖以1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予譚家俊，惟尚未取得價金，譚家俊即為警查獲乙情，業據被告及證人譚家俊於偵訊中一致陳述明確（偵卷一第140 頁、偵卷二第72頁），是被告自無犯罪所得，尚無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第3 項、第10條第2 項、第17條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

◎毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

◎毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。