臺灣新北地方法院108年度簡上字第57號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度簡上字第57號

上訴人

即被告

張明德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107 年度簡字第6817號中華民國107 年10月18日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第3353號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、張明德前2 度因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於民國87年9 月2 日、88年12月20日執行完畢釋放，並分別由臺灣基隆地方檢察署檢察官以87年度偵緝字第86號、88年度毒偵緝字第52號為不起訴處分確定；復因施用案件，先送強制戒治，於90年9 月19日戒治期滿，並經臺灣基隆地方法院以89年度基簡字第651 號判處有期徒刑6 月確定。詎其復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年4 月10日22時許，在基隆市○○區○○路00巷0 號住處內，以將毒品置於玻璃球吸食器內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣張明德於同年月13日22時30分許，搭乘計程車行經新北市○○區○○路000 號前時，因形跡可疑為警攔查，得知其為毒品人口，復經其同意搜索，然未查獲違禁物；之後，張明德隨同員警返回新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所，在未有偵查犯罪權限之機關或人員發覺其上開犯罪嫌疑前，即主動自其內褲中取出第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.9758公克、驗餘淨重0.973 公克），並坦承施用甲基安非他命犯行，再經採集其尿液送驗，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本判決所引，下列屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告張明德於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況亦無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月30日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1 份、扣押物品照片3 張在卷可稽；又扣案白色結晶1 包，經送台北榮民總醫院鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.9758公克，驗餘淨重0.973 公克，含空包裝袋1 個），有該院107 年5 月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份可憑（見偵卷第41頁），可見確係第二級毒品甲基安非他命無訛，並有該甲基安非他命1 包扣案可證，足見被告之自白係與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告持以施用，核其所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文意旨參照）。查被告因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第2432號判處有期徒刑5 月，被告上訴後，經本院以105 年度簡上字第597 號駁回上訴確定，另因違反兒童及少年性剝削防制條例，經臺灣基隆地方法院以105 年度訴字第201 號判處有期徒刑3 月，上訴後經臺灣高等法院以105 年度上訴字第1473號駁回上訴確定；該兩案嗣經本院以106 年度聲字第600 號合併定應執行有期徒刑6月確定，於106 年8 月2 日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯；又審酌本案依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑結果，並無前揭解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依前開規定加重其刑。另被告於犯罪後未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即主動向盤查之員警自首上開犯行，並接受裁判等情，有警詢筆錄及本院108 年2 月14日電話紀錄各1 份可稽（見偵卷第7 頁反面、本院簡上卷第117 頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。被告有前揭自首之事實，業如前述，則原審漏未審酌，容有未洽，故被告以此為由上訴即屬有理由，自應予以撤銷改判。

四、爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例前科，詎再犯本案，顯見無法戒絕毒品；惟念其坦承犯行，態度良好，及其施用甲基安非他命僅戕害自身，尚未害及他人，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。查前述驗餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重0.973公克，含空包裝袋1 個），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；而鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第62條，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。