臺灣新北地方法院108年度訴字第63號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第63號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蔡毓修

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第22009 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡毓修明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年7 月11日13時25分許，使用行動電話連結網際網路，在通訊軟體微信（WeChat）上，以暱稱「淚眼汪汪」，在公開之通訊軟體微信聊天室群組中，刊登內容為：「漂亮小姐上班/ 不洗澡（圖示）可通鼻（圖示）/ 地點雙北地區/ 自取優惠多多/ 有興趣的快密我」等販售上開毒品之訊息。適有新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警於執行網路巡邏時，發現上開訊息，遂喬裝買家，於同日20時24分許透過微信與蔡毓修聯繫，並約定以新臺幣（下同）3,500 元之價格交易愷他命3 公克。嗣雙方於同日21時16分許，依約抵達新北市○○區○○路000 號7-11便利商店內進行交易，由蔡毓修先將愷他命3 包塞入喬裝買家之員警外套口袋內，而於取款之際，經警表明身分，當場逮捕而未遂。並為警扣得上開第三級毒品愷他命3 包（總淨重2.0602公克，驗餘總淨重2.0592公克，含包裝袋3 只）、華碩品牌行動電話1 具（IMEI：000000000000000 號），而悉全情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告蔡毓修及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第13至25、123 至127 頁、院卷第281 頁），並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告（偵卷第39、40頁）、新莊分局偵查隊網路巡察通訊軟體語音對話譯文（偵卷第73頁）各1 份、行動電話通訊軟體「微信」螢幕畫面擷圖1 張（偵卷第79頁）、行動電話通訊軟體「微信」對話內容螢幕畫面擷圖6 張（偵卷第83至86頁）、現場蒐證照片3 張（偵卷第75至77頁）、扣押物照片7 張（偵卷第80至83頁）在卷可參，復有白色或透明晶體3 包（檢體編號：C0000000-0）（總淨重2.0602公克，驗餘總淨重2.0592公克，含包裝袋3只）、華碩品牌行動電話1 具（IMEI：000000000000000 號）扣案足證，而上開扣案之白色或透明晶體3 包經送驗後，均檢出第三級毒品愷他命成分乙節，另有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1 份（偵卷第165 頁）可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告於網路招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，被告更無為此鋌而走險，以平價或低價販出之必要。復參以被告於警詢、偵訊及本院訊問中供承其係以10公克8,000 元之代價（即每公克800元）購入愷他命，本案並係以3 公克3,500 元之價格兜售上開毒品（即每公克逾1,100 元）等語（偵卷第21、125 頁、院卷第171 頁）明確，是被告有從中賺取價差而販賣第三級毒品以營利之意圖無訛。從而，被告上開犯行事證已明，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠罪名：按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣含第三級毒品愷他命成分之毒品，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡刑之減輕事由：

⒈刑法第25條第2 項（未遂犯）：被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝為買家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。

⒊被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減其刑。

㈢量刑審酌：本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟圖販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，所販賣之毒品數量較少，其持有毒品至為警查獲之時間較短，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量暨犯罪所得，及被告於本院審理中曾數度未到庭，並一度為本院通緝，無端耗費司法資源等情，暨其自稱為國中畢業、家境勉持等一切情狀（偵卷第11頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣沒收：

⒈第三級毒品：按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之白色或透明晶體3 包（檢體編號：C0000000-0）（總淨重2.0602公克，驗餘總淨重2.0592公克，含包裝袋3 只），均檢驗出第三級毒品愷他命成分，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

⒉供犯罪所用之物：扣案之華碩品牌行動電話1 具（IMEI：000000000000000號），為被告所有，供其犯本案犯行時聯繫所用之物乙情，業據被告於偵訊中供述明確（偵卷第125 頁），並有前開行動電話通訊軟體「微信」對話內容螢幕畫面擷圖6 張（偵卷第83至86頁）可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、竟於為警於107 年7 月11日21時30分，在其新北市○○區○○路000 號5 樓之住處搜索而查獲持有第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.9037公克，驗餘淨重0.9026公克），因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而觀察、勒戒處分雖非直接對受處分人施以刑罰權，然已對受處分人之人身自由予以一定處所及期間之留置、拘束之不利益，係對人民之人身自由為重大限制之刑事處遇措施，相較於刑罰之執行而言，對人民之人身自由干預程度相當，雖然名稱不同，但實質上就是一種處罰，以往多數實務見解亦認為此種觀察、勒戒處分為實體裁定，而有一事不再理禁止之適用（最高法院96年度台非字第239 號、90年度台非字第252 號判決意旨參照），就此而言，既然持有毒品之目的係在供己施用，此應與施用毒品行為無法分割，不論是施用吸收持有，或持有吸收施用，均為實質上一罪，屬單一之犯罪事實，一方面對於施用毒品者施以具有刑罰性質之觀察、勒戒，又對實質上一罪之持有行為，科以刑罰，無異是對行為人同一犯罪事實重複評價，而違反「一事不再理」。實務上對於施用毒品之行為因觀察、勒戒或強制戒治後認無繼續施用毒品傾向之結果，依毒品危害防制條例第20條第2 項規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就業為施用行為吸收之持有毒品行為另為訴追，僅由檢察官就扣案毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項前段及刑法第40條第2 項之規定向法院聲請裁定單獨宣告沒收，亦可參照。

三、經查：

㈠上開被告持有第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢及本院審理中自承在卷（偵卷第19頁、院卷第281 頁），並有在新北市○○區○○路000 號5 樓為員警查獲並扣案之白色或透明晶體1 包（檢體編號：C0000000-0）（淨重0.9037公克，驗餘淨重0.9026公克，含包裝袋1 只）可證，而上開白色或透明晶體1 包經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1 份（偵卷第165 頁）可稽，是被告持有上開第二級毒品甲基安非他命犯行明確，堪予認定。而本案被告為警查獲後，經警於107 年7 月11日23時37分對其採集尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應乙情，另有107 年7 月11日新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書（偵卷第53、67頁）各1 份在卷可參，復經本院調取臺灣新北地方檢察署107 年毒偵字第8160號案卷（下稱另案毒偵字卷），核閱卷內新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書（另案毒偵字卷第1 頁、第1 頁反面）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（另案毒偵字卷第10頁）各1 份屬實，而上開甲基安非他命1 包，係被告持有供其施用之毒品乙節，並據被告於警詢中供承在卷（偵卷第19頁，警詢中誤認為愷他命），從而，被告確曾於107 年7 月11日23時37分許為警採尿前96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命1 次無訛，又扣案之甲基安非他命1 包之行為，並無事證認係被告上開施用甲基安非他命犯行後所另行持有，參諸前揭說明，應為其施用第二級毒品之行為所吸收，自堪認定。

㈡再被告前曾於106 年11月15日1 時40分許為警採尿前96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月15日0 時40分許，在新北市○○區○○路00號前為警查獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、MDA 及MDMA陽性反應，而經本院以107 年度毒聲字第295 號裁定令入送勒戒處所觀察、勒戒，並於107 年10月19日執行，而於107 年11月27日因認無繼績施用毒品之傾向而釋放出所，復經臺灣新北地方檢察署檢察官於107 年11月29日以107 年度毒偵緝字第454 號、107 年度毒偵字第3079、7098號為不起訴處分確定乙節，有上開不起訴處分書（另案毒偵字卷17、18頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。而被告前開於107 年7 月11日23時37分許為警採尿前96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，既係於上開觀察、勒戒執行前所為，應為前開觀察、勒戒及不起訴處分效力所及，即毋須再聲請觀察、勒戒及為不起訴處分，故經臺灣新北地方檢察署檢察官於逕予簽結等情，有臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第8160號案件檢察官簽呈及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可憑。另前開被告於107 年7 月11日23時37分許為警採尿前96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦非屬毒品危害防制條例第23條第2 項所稱「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」之情形。是本案被告被訴持有第二級毒品犯行，既為被告於107 年7 月11日23時37分許為警採尿前96小時內某時之施用第二級毒品之犯行所吸收，後者又為前開臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分效力所及，而本案被告被訴持有第二級毒品犯行，係不起訴處分公告確定後之108 年1 月18日始經起訴而繫屬於本院，此有臺灣新北地方檢察署新北檢兆福107 偵22009 字第180005535 號函及其上蓋用之本院收狀章戳1 枚可參（院卷第7 頁）。此外，本案核無刑事訴訟法第260 條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴，是就本案持有第二級毒品犯行部分，起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，諭知不受理之判決。

四、沒收銷燬：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。且沒收於刑法105 年7 月1 日修正施行後，為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，並非從刑，此觀刑法第38條第1 項104 年12月30日立法理由自明。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文，條文並未排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，再揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310 條之3規定「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律」，顯見除有罪判決以外，法院於不受理、免訴或無罪判決就檢察官已聲請之沒收事項亦得為沒收之諭知。而本案起訴意旨業就上開扣案之甲基安非他命1 包聲請沒收，本院自應就檢察官此部分聲請，依刑法第40條第1 項之規定併為審理。查扣案之甲基安非他命1 包（淨重0.9037公克，驗餘淨重0.9026公克，含包裝袋1 只），為被告施用後所剩餘之第二級毒品，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官彭毓婷偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。